<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.290.690/01 KG zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/310697/KG ZA 20-690 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 november 2021 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellante, advocaat: mr. R.H. Steensma te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde, advocaat: mr. K. Boukema te Amsterdam.

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 18 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat op 21 januari 2021 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland onder bovenvermeld zaaknummer is gewezen in het kort geding tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). De appeldagvaarding bevat tevens de grief. Op de eerst dienende dag heeft [geïntimeerde] op de rol geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding. [appellante] heeft daarna een memorie van antwoord ingediend. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.

<nr>2</nr>Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende. 2.1 Partijen hebben tot 2014 een affectieve relatie gehad. Tijdens de relatie van partijen woonden zij samen in een gemeenschappelijke woning in Amsterdam (hierna: de woning). 2.2 Tot het voorjaar 2018 hadden partijen een restaurant. Deze onderneming was onder gebracht in een vennootschap onder firma (hierna: VoF) waarvan beide partijen vennoten waren. 2.3 De woning is op 6 november 2019 verkocht. Op deze woning rustte een hypotheek waaraan twee spaarpolissen waren verbonden. Een van deze spaarpolissen is bij de verkoop van de woning tussen partijen gelijkelijk verdeeld. De andere spaarpolis, afgesloten bij A.S.R. Levensverzekering N.V. (hierna: ASR), is nog niet tussen partijen afgewikkeld. 2.4 Het polisblad van voormelde verzekering vermeldt voor zover relevant: Wat wordt er bij leven uitbetaald? Als mevrouw [geïntimeerde] en mevrouw [appellante] op 01-09-2023 in leven zijn € 46.075,46 (…) Wat wordt er bij overlijden uitbetaald? Bij overlijden van mevrouw [geïntimeerde] betaalt a.s.r. het volgende uit: - Bij overlijden op of na 01-09-2011, maar vóór 01-09-2023 wordt een verzekerd bedrag van € 46.075,46 uitbetaald. Bij overlijden van mevrouw [appellante] betaalt a.s.r. het volgende uit: - Bij overlijden op of na 01-09-2011, maar vóór 01-09-2023 wordt een verzekerd bedrag van € 46.075,46 uitbetaald. (…) Verzekeringnemers (…) Mevrouw [geïntimeerde] is verzekeringnemer voor het verzekerde bedrag als mevrouw [geïntimeerde] en mevrouw [appellante] beiden in leven zijn op 01-09-2023. Mevrouw [geïntimeerde] is tevens verzekeringnemer voor het verzekerde bedrag als mevrouw [appellante] voor 01-09-2023 overlijdt. Mevrouw [appellante] is verzekeringnemer van het verzekerde bedrag als mevrouw [geïntimeerde] vóór 01-09-2023 overlijdt. (…) Deze verzekering is verpand Deze Spaarhypotheekverzekering is afgesloten om met het bedrag dat wordt uitbetaald de geldlening van de eigenwoningschuld of een andere geldlening helemaal of gedeeltelijk af te lossen. Hiervoor is deze verzekering verpand aan de geldverstrekker. De geldverstrekker is: Obvion NV (…). De verpanding is aan ASR Levensverzekering N.V. medegedeeld op 21-12-2011. Verpanden betekent dat het beschikbare bedrag direct wordt uitbetaald aan de geldverstrekker. Is het bedrag dat wordt uitbetaald hoger dan de schuld aan de geldverstrekker? Dan wordt het bedrag dat overblijft uitbetaald aan de begunstigde. (…) 2.5 Op enig moment heeft [geïntimeerde] zich gewend tot ASR om haar te verzoeken de verzekering stop te zetten en tot uitkering van het verzekerde bedrag over te gaan. Op 17 december 2019 heeft ASR per brief [geïntimeerde] en [appellante] geïnformeerd dat zij tot uitkering van het verzekerde bedrag zal overgaan wanneer de verzekering voor de einddatum wordt stopgezet. Tevens heeft ASR in deze brief een aantal voorwaarden gesteld waaraan voldaan moet worden alvorens tot uitbetaling van het verzekerde bedrag kan worden overgegaan. 2.6 Met het oog op de afwikkeling van de spaarpolis heeft in de periode van 20 februari 2020 tot en met 28 februari 2020 tussen (de advocaten van) partijen een e-mailwisseling plaatsgevonden waarin geprobeerd is om afspraken te maken omtrent een 50/50 verdeling van de spaarpolis. 2.7 Bij dagvaarding van 23 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] [appellante] gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam. Volgens deze dagvaarding vordert [geïntimeerde] onder meer dat [appellante] wordt veroordeeld tot het geven van schriftelijke toestemming tot beëindiging van de spaarpolis en tot uitkering van het (volledige) bedrag van de spaarpolis aan [geïntimeerde] . 2.8 Op 30 oktober 2020 heeft ASR in het kader van een klacht van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: (…) Meewerken aan afkoop Wij willen uiteraard meewerken aan het afkopen van de verzekering. Om tot afkoop te kunnen overgaan, hebben wij helaas nog niet de eensluidende instemming van beide verzekeringnemers in ons bezit. Deze hebben wij nodig en aan de hand van de verzekeringsovereenkomst leggen wij dat uit. De verzekering De verzekeringsovereenkomst is een spaarhypotheekverzekering met twee verzekeringnemers. Mevrouw [geïntimeerde] is verzekeringnemer voor de uitkering bij in leven zijn op de einddatum van de verzekering (het zgn levengedeelte). De uitkering op de einddatum van de verzekering vindt alleen plaats wanneer mevrouw [geïntimeerde] en mevrouw [appellante] op dat moment in leven zijn. Daarnaast is mevrouw [geïntimeerde] verzekeringnemer voor het verzekerde bedrag als mevrouw [appellante] voor 1 september 2023 overlijdt. Mevrouw [appellante] is verzekeringnemer van het verzekerde bedrag als mevrouw [geïntimeerde] voor 1 september 2023 overlijdt. Er is dus sprake van twee verzekeringnemers waarbij mevrouw [geïntimeerde] verzekeringnemer (en begunstigde) is van de spaarwaarde van de verzekering. De polisrechten kunnen uitsluitend gezamenlijk door de verzekeringnemers worden uitgeoefend. (…). Getekend verzoek Omdat mevrouw [geïntimeerde] enig verzekeringnemer is voor het levengedeelte heeft zij alleen recht op de uitkering als de verzekering voortijdig wordt stopgezet (afgekocht). Van beide verzekeringnemers afzonderlijk ontvingen wij een verzoek om 50/50% uit te keren aan een ieder. Dit dus in afwijking van hetgeen overeengekomen is en ook op de polis staat. Fiscaal zou dit ook tot een schenking van mevrouw [geïntimeerde] aan mevrouw [appellante] leiden. Per 23 januari 2020 heeft mevrouw [appellante] haar medewerking aan afkoop ingetrokken (…). Daarom heeft a.s.r. tot nu toe nog geen uitvoering gegeven aan de afkoop. Hoe nu verder? Wij hebben nogmaals het verzoek van mevrouw [geïntimeerde] intern besproken. Wij gaan tot afkoop van de verzekering over als zowel mevrouw [geïntimeerde] als mevrouw [appellante] meewerken aan het verzoek tot afkoop. Volgens de polis heeft mevrouw [geïntimeerde] recht op de volledige afkoopwaarde. Wij betalen dan ook normaal gesproken alleen aan haar uit. Mocht dit tot onoverkomelijke problemen leiden dan zijn wij toch bereid om bij wijze van uitzondering mee te werken aan een 50/50 verdeling. Wij benadrukken nogmaals dat er mogelijk fiscale consequenties zijn die aan een 50/50 verdeling zijn verbonden. Hiervan moeten mevrouw [geïntimeerde] en mevrouw [appellante] zich wel bewust zijn. Wij zijn niet aansprakelijk voor de eventuele fiscale gevolgen. Mevrouw [geïntimeerde] en mevrouw [appellante] moeten het dan eens worden over de verdeling en medewerking verlenen aan afkoop. (…)

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, [appellante] te veroordelen, onder verbeurte van een dwangsom, tot het verlenen van volledige en onvoorwaardelijke medewerking aan de afkoop van de onderhavige spaarhypotheekverzekering door alle daarvoor benodigde handelingen te verrichten, waarbij de opdracht aan ASR wordt gegeven om de hele afkoopsom uit te keren op de bankrekening van [geïntimeerde] (primaire vordering) dan wel de helft van de afkoopsom uit te keren op de bankrekening van [geïntimeerde] en de andere helft op een door haar advocaat aangehouden derdenrekening totdat in de bodemprocedure is beslist aan wie deze som toekomt (subsidiaire vordering). 3.2 [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat uit de polisvoorwaarden volgt dat zij de enige begunstigde van het levengedeelte is en dat het spaardeel volledig aan haar zou moeten toekomen. In verband met grote schulden heeft zij dringend behoefte aan uitkering van de afkoopsom. 3.3 De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van [geïntimeerde] afgewezen, maar de subsidiaire grotendeels toegewezen en [appellante] veroordeeld om op eerste schriftelijk verzoek haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de afkoop van de spaarhypotheekverzekering door de rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om te komen tot een toereikende opdracht aan ASR om de helft van de afkoopsom uit te keren op de bankrekening van [geïntimeerde] en de andere helft te storten op een depotrekening onder een door [appellante] te kiezen notaris en het daarop aan te houden totdat in de bodemprocedure is beslist aan wie dit bedrag toekomt. Tevens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de door [appellante] te geven toestemming voor de uitvoering van de hiervoor genoemde rechtshandelingen indien zij binnen 21 dagen na het bestreden vonnis nog niet aan de veroordeling heeft voldaan. 3.4 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op met één grief. [appellante] voert aan dat een kort geding procedure zich niet leent voor het vaststellen van de door [geïntimeerde] gevraagde verdeling van een spaarpolis. [appellante] meent dat de getroffen voorziening een zodanig constitutief karakter heeft dat de voorzieningenrechter met zijn uitspraak is getreden in de specifiek voor de rechtbank geregelde (bodem)procedure als bedoeld in artikel 3:178 BW en volgende. Daarnaast meent [appellante] dat door het bestreden vonnis rechtsgevolgen in het leven zijn geroepen die onomkeerbaar zijn en die niet ter vrije bepaling van partijen staan: door de gedwongen afkoop is [appellante] haar overlijdensrisicodekking kwijt geraakt. Zij heeft inmiddels gevolg gegeven aan het bestreden vonnis. 3.5 Het hof stelt voorop, net zoals de voorzieningenrechter dat, summierlijk, in de door [appellante] niet aangevallen rov. 4.1 van het bestreden vonnis heeft gedaan, dat de rechter in kort geding moet beoordelen of de in de zaak aannemelijk te achten feiten en omstandigheden een ordemaatregel vereisen en of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening, mede gelet op het feit dat in een kortgedingprocedure geen ruimte is voor uitgebreid feitelijk onderzoek of bewijslevering. 3.6 [appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.6 dat er geen twijfel over kan bestaan dat partijen in hun onderlinge verhouding gelijkelijk tot het spaartegoed zijn gerechtigd en ook niet tegen het oordeel in rov. 4.9 dat de kans dat de eindafrekening tussen partijen zal resulteren in een vordering van [geïntimeerde] op [appellante] zodanig veel groter is dan omgekeerd, dat de door [geïntimeerde] bedongen storting van het aan [appellante] toekomende deel van het spaartegoed in depot een passende voorwaarde is. 3.7 De grief van [appellante] is, in de eerste plaats, gericht tegen de aard van de door de voorzieningenrechter getroffen ordemaatregel. Anders dan [appellante] stelt, houdt die ordemaatregel geen verdeling in van de gemeenschap, althans de maatregel loopt niet op voor [appellante] nadelige wijze vooruit op die verdeling. [appellante] heeft immers niet betwist dat [geïntimeerde] recht heeft op (ten minste) de helft van het spaartegoed. In de bodemprocedure zal nog beslist moeten worden aan wie de andere helft toekomt. Daarop is de voorzieningenrechter niet vooruit gelopen. Integendeel: de voorzieningenrechter heeft gelast dat die helft op een depotrekening onder een door [appellante] te kiezen notaris komt te staan. Mocht in de bodemprocedure worden geoordeeld dat die helft aan [appellante] toekomt, dan wordt dat oordeel niet met onderhavige voorziening ondergraven of tot een lege huls gemaakt. De voorzieningenrechter is namelijk ook nog nagegaan hoe groot de kans is dat de in de bodemprocedure vast te stellen eindafrekening erin zal resulteren dat [geïntimeerde] een vordering heeft op [appellante] dan wel omgekeerd. Tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat de kans veel groter is dat [geïntimeerde] een vordering heeft op [appellante] dan omgekeerd heeft [appellante] geen grief gericht, zoals hiervoor reeds overwogen. De getroffen voorziening heeft voor de verdeling van de gemeenschap dus geen onherroepelijk of constitutief karakter, althans niet ten aanzien van een onderdeel waarover partijen van mening verschillen. 3.8 De grief van [appellante] is, in de tweede plaats, gericht tegen de inhoud van de getroffen ordemaatregel: [appellante] voert aan dat ze door de getroffen voorziening haar overlijdensrisico is kwijtgeraakt. Dit is een belang dat zij eerst in hoger beroep heeft aangevoerd. De voorzieningenrechter heeft hiermee dus geen rekening kunnen houden bij het toewijzen van de voorlopige voorziening. Het is juist dat de getroffen voorziening in zoverre leidt tot onomkeerbare gevolgen, maar dat enkele feit maakt nog niet dat de grenzen van de bevoegdheid waarover de rechter in kort geding beschikt daarmee worden overschreden. [appellante] heeft in hoger beroep niet gemotiveerd waarom haar belang bij het handhaven van het overlijdensrisico zwaarder hoort te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij het verkrijgen van liquiditeit door uitkering van de helft van de afkoopsom. Dit wringt des te meer omdat de woning waarop de hypotheek rustte waaraan de spaarpolis was verbonden twee jaar geleden is verkocht. Wat betreft het belang van [geïntimeerde] herinnert het hof er nogmaals aan dat [appellante] niet heeft betwist dat [geïntimeerde] recht heeft op - ten minste - de helft van de koopsom. [appellante] heeft evenmin gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] in financiële nood zit. De afweging van de belangen in hoger beroep kan daarom niet tot de conclusie leiden dat de voorzieningenrechter ten onrechte de door [geïntimeerde] gevraagde voorziening grotendeels heeft toegewezen. Overigens zou, doordat [appellante] aan het bestreden vonnis heeft voldaan, een eventuele vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] er niet toe kunnen leiden dat de verzekering herleeft en [appellante] nog aanspraken zou hebben in verband met voormeld overlijdensrisico. 3.9 De grief heeft geen succes. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 338,00 aan verschotten en € 1.114,00 voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit , I.A. Haanappel-van der Burg en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.