<nr>3</nr>De gronden van de beslissing

<nr>3</nr>De gronden van de beslissing 3.1 [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Intraco c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft [A] - kort samengevat - het volgende naar voren gebracht: i) [A] wordt sinds 4 september 2018 ten onrechte niet meer toegelaten tot het verrichten van haar werkzaamheden als bestuurder van Intraco Holding en ontvangt geen of onvoldoende informatie om haar taken als bestuurder te kunnen vervullen; ii) New Wave beoogt met haar handelen alle aandelen in Intraco Holding in handen te krijgen; [B] en [C] hebben als bestuurders en aandeelhouders van New Wave een tegenstrijdig belang bij hun handelen als bestuurders van Intraco Holding jegens [A] ; iii) Intraco Holding heeft ten onrechte zonder [A] als mede bestuurder daarin te kennen en zonder instemming van de aandeelhoudersvergadering, in strijd met artikel 6.1 sub i van de shareholders agreement volmachten verstrekt aan Van der Kuip en Van Heesch-Blokdijk en in strijd met artikel 6.1 sub d en e van de shareholders agreement nieuwe afspraken gemaakt met ABN Amro; iv) [B] en [C] hebben sinds 2005 nooit enige concrete bemoeienis gehad met het feitelijk bestuur van Intraco Holding en haar dochterondernemingen en zijn, net als Van Heesch-Blokdijk (en voorheen ook Van der Kuip), onvoldoende in staat de vennootschap en haar dochterondernemingen te leiden en dat uit zich in slechte resultaten. 3.2 Intraco c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of het management contract met de termination letter van 4 september 2018 rechtsgeldig met onmiddellijke ingang (artikel 11.1) dan wel op een termijn van zes maanden (artikel 10.1) is opgezegd en of de daartoe strekkende besluiten van Intraco Holding nietig dan wel vernietigbaar zijn, is voorbehouden aan de civiele rechter. Dit laat onverlet dat de gang van zaken rondom de termination letter van 4 september 2018 onder omstandigheden een grond kan vormen te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Intraco Holding. 3.4 In dat kader acht de Ondernemingskamer van belang dat [A] weliswaar bestrijdt dat de in Exhibit A opgesomde feiten en omstandigheden een voldoende grond opleveren voor beëindiging van het management contract, maar dat zij de juistheid daarvan niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist. Zo bestrijdt [A] niet dat [D ] zonder schriftelijke goedkeuring van het bestuur van Intraco Holding als bestuurder en/of aandeelhouder of vennoot betrokken is bij de in Exhibit A genoemde vennootschappen, dat medewerkers van Intraco Holding zijn ingezet ten behoeve van die vennootschappen, dat (privé) kosten bij Intraco Holding en haar dochtervennootschappen in rekening zijn gebracht en dat leningen zijn verstrekt aan de aan [D ] verbonden vennootschappen en dat die vennootschappen facturen van Intraco Holding onbetaald hebben gelaten. Verder is van belang dat Intraco Holding zich bij de opzegging van het management contract heeft gebaseerd op een uitvoerig onderbouwd onderzoek en dat daarvan ook afschrift aan [A] is verstrekt. [A] heeft daartegenover weliswaar betoogd dat de bevindingen uit het onderzoek bij New Wave, [B] en [C] bekend waren of hadden kunnen zijn, niet ongebruikelijk waren of materieel geen inbreuk op het management contract of de shareholders agreement opleveren, maar zij heeft ondanks herhaalde toezegging haar stellingen niet nader met stukken onderbouwd. 3.5 Ten aanzien van de verhoging van de management fee heeft [A] gewezen op de notulen van een bestuursvergadering van Intraco Holding van 30 november 2009 waarin is vermeld: “[ [D ] ] presented the budget for 2010 (…). It was noted that the managementfee to NWG increase with 180 T€ in 2010 compared with 2009”. Daarnaast heeft [A] gewezen op de jaarrekening van Intraco Trading over 2015 waarin een management fee van € 147.287 is opgenomen en waarbij uit de toelichting blijkt dat daarin ook een vergoeding voor Intraco International Ltd. is begrepen. Uit de jaarcijfers van Intraco International Ltd. over 2015 blijkt vervolgens dat aan de vennootschappen Sourcery Solutions Ltd. en Masjo Trading Ltd., waarvan [D ] bestuurder is, bedragen van respectievelijk HK$ 40.000 en HK$ 90.000 aan management fee zijn betaald. [A] heeft tegen deze achtergrond betoogd dat [B] en [C] er mee hebben ingestemd dat de management fee werd verhoogd tot boven het in het management contract genoemde bedrag van € 100.000 en dat zij op grond van de telkens toegezonden jaarcijfers ook konden weten dat een hoger bedrag aan management fee werd uitbetaald. De Ondernemingskamer stelt met New Wave c.s. vast dat niet zonder meer duidelijk is dat en waarom de zinsnede “the managementfee to NWG increase with 180 T€” betrekking heeft op de aan [A] op grond van het management contract toekomende management fee, zodat daaruit de instemming van [B] en [C] met een verhoging niet zonder meer kan volgen. Daarbij komt dat het voor de hand ligt dat tussen partijen over een verhoging van de uitdrukkelijk overeengekomen management fee duidelijke afspraken zouden zijn gemaakt. Het bestaan van die afspraken kan dan ook niet worden afgeleid uit het enkele feit dat New Wave c.s. uit de aan hen verstrekte jaarcijfers hadden kunnen afleiden dat middels Intraco International Ltd. - door tussenkomst van Sourcery Solutions Ltd. en Masjo Trading Ltd. - aan [D ] een hogere management fee werd uitbetaald dan in de shareholders agreement en in het management contract was overeengekomen en dat zij daar niet eerder tegen hebben geprotesteerd. 3.6 De Ondernemingskamer acht het bij deze stand van zaken geenszins onbegrijpelijk dat [B] en [C] als bestuurders van Intraco Holding op grond van de bevindingen van het onderzoek aanleiding hebben gezien om te besluiten het management contract te beëindigen en van [A] te vragen zich niet langer met de bedrijfsvoering van Intraco c.s. bezig te houden. 3.7 Daarbij kan in het midden blijven of sprake is van een onmiddellijke beëindiging wegens gross negligence als bedoeld in artikel 11.1 van het management contract of dat sprake is van een opzegging op termijn op de voet van artikel 10.1; ingevolge artikel 10.2 is Intraco Holding ook in dat laatste geval bevoegd “to remove the manager from the conduct of the Group’s affairs”. Vast staat dat [A] daar niet aan heeft willen voldoen. Ter gelegenheid van de aandeelhoudersvergadering van 26 september 2018 is het voorstel om [A] te ontslaan als bestuurder van Intraco Holding verworpen, maar is haar wel de titel algemeen directeur ontnomen waardoor [A] nog slechts gezamenlijk bevoegd is Intraco Holding te vertegenwoordigen. In het kort geding zijn de vorderingen van Intraco Holding om [A] en [D ] te veroordelen te bewerkstelligen dat [A] ontslag neemt als bestuurder van Intraco Holding althans haar te schorsen afgewezen. Bijgevolg is [A] als (gezamenlijk bevoegd) bestuurder van Intraco Holding aangebleven. Intraco Holding heeft zich daar vooralsnog bij neergelegd, zij het dat dezelfde vorderingen nu in hoger beroep aanhangig zijn. Uit de stellingen van Intraco c.s. en de e-mail van [B] van 20 november 2018 volgt dat Intraco Holding [A] in ieder geval vanaf dat moment weer heeft voorzien van de benodigde informatie om zijn taken als bestuurder uit te voeren. Ter zitting is door New Wave c.s. toegelicht dat na januari 2019 de verzending van de maandelijkse (financiële) rapportages als gevolg van een interne miscommunicatie inderdaad niet heeft plaatsgevonden. Dit is volgens hen echter pas aan het licht gekomen toen [A] daartegen op 11 juni 2019 voor het eerst bezwaar maakte en direct daarop zijn op 13 juni 2019 alsnog financiële rapportages toegezonden en dat is ook nadien gebeurd. [A] heeft nog aangevoerd dat zij onder andere op 17 juli 2019 (zie 2.27) heeft verzocht om een afschrift van de met ABN Amro gemaakte financieringsafspraken, maar dat zij die niet heeft ontvangen. New Wave c.s. hebben op hun beurt gesteld dat alle informatie aan [A] is toegezonden en betwist dat nog andere stukken zouden bestaan. Wat daar ook van zij, [A] is in ieder geval al bij e-mail 20 november 2018 (zie 2.22) op de hoogte gesteld van het overleg met ABN Amro en de inhoud van de in dat kader gemaakte afspraken. [A] is verder uitgenodigd voor bestuursvergaderingen (voor het laatst op 25 juli 2019) en daarbij is aan haar telkens de benodigde informatie verstrekt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de eventuele tekortkomingen in de informatievoorziening daarmee voldoende zijn hersteld en neemt voorts in aanmerking dat Intraco c.s. zowel in het verweerschrift als ter zitting hebben toegezegd om aan [A] de door haar gewenste informatie te (blijven) verstrekken. Dat [A] ook overigens ondanks een daartoe strekkend concreet verzoek bepaalde informatie niet zou ontvangen is niet gebleken. [A] heeft nog aangevoerd dat in artikel 5.5 van de shareholders agreement zou zijn overeengekomen dat zij, zolang zij aandeelhouder is, aan het hoofd zal staan van Intraco c.s., maar het verweer van Intraco Holding dat de in artikel 5.5 genoemde Intraco concept group slechts een informeel advies orgaan betreft, heeft zij niet meer bestreden. 3.8 De Ondernemingskamer is in het licht van al het voorgaande van oordeel dat de gang van zaken rondom de termination letter van 4 september 2018 en de bejegening door [B] en [C] van [A] als (mede)bestuurder van Intraco Holding onvoldoende grond oplevert om een onderzoek te gelasten. 3.9 Ten aanzien van het betoog van [A] dat New Wave slechts beoogt alle aandelen in Intraco Holding in handen te krijgen geldt allereerst dat de vraag of en tegen welke prijs [A] al dan niet gehouden zal zijn haar aandelen in Intraco Holding over te dragen aan New Wave inmiddels aan de civiele rechter is voorgelegd en in die procedure zal moeten worden beslist. De stelling dat New Wave, althans [B] en [C] , met de termination letter op oneigenlijke wijze hebben geprobeerd [A] onder druk te zetten om zijn aandelen tegen een zo laag mogelijke prijs aan New Wave over te dragen heeft [A] in het geheel niet onderbouwd. Dat geldt ook voor de stelling dat [B] en [C] daarbij als bestuurders van Intraco Holding zouden hebben gehandeld met een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet goed in te zien waarom de omstandigheid dat [B] en [C] mogelijk een eigen belang hebben bij het verwerven door New Wave van de door [D ] gehouden aandelen, tegenstrijdig is met de belangen van Intraco Holding. Een en ander levert derhalve geen grond op te twijfelen aan een juist beleid of gang van zaken bij Intraco c.s. 3.10 Wel kan worden vastgesteld dat Intraco Holding in strijd met artikel 6.1 sub (i) van de shareholders agreement (beperkte) volmachten heeft verstrekt aan Van der Kuip en Van Heesch-Blokdijk, zonder dat [A] daarbij is betrokken en zonder dat voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is verkregen. Daar staat echter tegenover dat het gelet op de na 4 september 2018 ontstane situatie, waarbij de overige bestuurders en New Wave het vertrouwen in [A] als bestuurder van Intraco c.s. hadden verloren en het feit dat [B] en [C] hun taken als bestuurders vanuit Zweden verrichtten, om praktische redenen voor de hand lag dat ten behoeve van de dagelijkse gang van zaken bij Intraco Holding in Nederland aan ter plaatse werkzame personen een (beperkte) volmacht zou worden gegeven. 3.11 Ook bij de in oktober 2018 met ABN Amro gemaakte financieringsafspraken is [A] niet betrokken. Vast staat echter dat in september/oktober 2018 voor Intraco c.s. en haar dochterondernemingen een liquiditeitstekort dreigde. Uit de e-mail van ABN Amro van 19 oktober 2018 blijkt dat ABN Amro de bestaande kredietfaciliteiten had geblokkeerd en als voorwaarde voor voortzetting van de financiering nadere zekerheden verlangde van New Wave als moedermaatschappij. Intraco Holding, vertegenwoordigd door [B] en [C] , heeft tegen die achtergrond financieringsafspraken met ABN Amro gemaakt en in dat kader heeft New Wave voor € 500.000 aan zekerheden aan ABN Amro verstrekt en daarnaast ten behoeve van de continuïteit van de bedrijfsvoering aan Intraco Hong Kong Ltd. een lening verstrekt van USD 400.000 en aan Intraco Trading een lening van € 96.000. [A] heeft niet bestreden dat daarmee het dreigende liquiditeitstekort is voorkomen 3.12 De Ondernemingskamer is van oordeel dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan worden aangenomen dat met het verstrekken van de volmachten en het maken van de financieringsafspraken met ABN Amro het belang van Intraco Holding werd gediend, zodat dit, hoewel [A] hierbij niet is betrokken en dit op onderdelen strijdt met de shareholders agreement, in de gegeven omstandigheden geen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid of gang van zaken van Intraco c.s. te twijfelen. 3.13 [A] heeft verder betoogd dat [B] en [C] net als Van der Kuip en Van Heesch-Blokdijk onvoldoende in staat zouden zijn Intraco c.s. te besturen. New Wave c.s. hebben daartegenover gesteld dat [B] en [C] jarenlange ervaring hebben in de promotie-industrie en dat zij New Wave hebben gemaakt tot wat het nu is. In de praktijk verloopt hun samenwerking met het managementteam, nu nog bestaande uit Van Heesch-Blokdijk en de nieuw aangestelde financieel manager Mink, goed. De verkopen laten inmiddels een stijgende lijn zien, over 2019 wordt een positief resultaat verwacht en de acute problemen met de bank zijn opgelost. Nu [A] dit alles inhoudelijk niet meer heeft bestreden, ziet de Ondernemingskamer ook op dit punt geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid of gang van zaken bij Intraco c.s. Een verdere inhoudelijke toetsing van het beleid past niet bij de door de Ondernemingskamer in dat verband in acht te nemen terughoudendheid. 3.14 Ter zitting heeft [D ] nog gesteld dat de jaarrekening 2017 van Intraco c.s. niet door de algemene vergadering is vastgesteld en dat evenmin tijdig uitstel daarvoor is gevraagd en verleend. New Wave c.s. hebben toegelicht dat de jaarrekening 2017 wegens de gerezen onduidelijkheden slechts in concept is opgemaakt en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het niet tijdig vaststellen van de jaarrekening van Intraco c.s. in de geven omstandigheden geen voldoende zwaarwegende grond oplevert te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken bij Intraco c.s. 3.15 De slotsom is dat niet is gebleken van gronden die dienen te leiden tot het gelasten van een onderzoek bij Intraco c.s. Het verzoek van [A] zal om die reden worden afgewezen. Bij die stand van zaken behoeft het voorwaardelijk tegenverzoek van Intraco c.s. geen bespreking. De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.