<nr>1</nr>Ontstaan en loop van het geding

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 17/00094 14 september 2017 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. A.J.B. de Miranda (RSM Netherlands Belastingadviseurs N.V.), tegen de uitspraak van 27 januari 2017 in de zaak met kenmerk HAA 15/4146 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

<nr>1</nr>Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft bij brief van 28 november 2013 verzocht om teruggaaf van betaalde omzetbelasting op oninbare vorderingen ten bedrage van in totaal € 38.000. 1.2. De inspecteur heeft bij beschikking van 31 oktober 2014 het verzoek afgewezen. 1.3. De inspecteur heeft bij uitspraak van 1 juni 2015 het bezwaar tegen de beschikking afgewezen. 1.4. De rechtbank heeft bij uitspraak van 27 januari 2017 het beroep ongegrond verklaard. 1.5. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 februari 2017. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Belanghebbende heeft met dagtekening 12 juli 2017 een nader stuk ingediend. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

<nr>2</nr>Feiten 2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak - waarin belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’- de volgende feiten vastgesteld: 1. Eiseres exploiteert een jachthaven welke is gelegen aan de [adresaanduiding] te [Z] . De heer [A] is indirect voor 100% aandeelhouder van eiseres. Eiseres heeft op 31 december 2005 een tweetal facturen met omzetbelasting verzonden aan [debiteur] B.V. De in rekening gebrachte omzetbelasting is door eiseres aangegeven en betaald. Deze facturen zijn als volgt samengesteld: Factuurnr. Datum Omschrijving Bedrag Btw Totaal 05.902 31-12-2005 Huur 2005 [adresaanduiding] € 50.000 € 9.500 € 59.500 05.901 31-12-2005 Overname installaties € 150.000 € 28.500 € 178.500 Totaal € 200.000 € 38.000 € 238.000 Op beide facturen staat een betalingstermijn van 14 dagen vermeld. 2. [debiteur] B.V. exploiteerde een restaurant in [Z] en huurde hiervoor een pand dat eigendom was van eiseres. Het pand is gelegen aan de [adresaanduiding] te [Z] . Vanaf 2008 is [debiteur] B.V. gestopt met de exploitatie van het restaurant en is dit overgenomen door [Y] B.V., waarvan [A] indirect voor 100% aandeelhouder is. 3. In november 2013 heeft [debiteur] B.V. betalingsonmacht gemeld. De huur van het pand gelegen aan de [adresaanduiding] werd eerst op 5 december 2013 door eiseres opgezegd. 4. Bij brief van 28 november 2013, door verweerder ontvangen op 29 november 2013, heeft eiseres verzocht om teruggave van omzetbelasting ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet OB. Dit teruggaafverzoek vormde voor verweerder aanleiding tot het instellen van een boekenonderzoek. Het controlerapport is gedateerd 8 augustus 2014 en op of omstreeks die datum naar eiseres verzonden. In dit rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “1.1 Reikwijdte van het onderzoek Onderzocht is het op 29 november 2013 door [naam accountantskantoor] ingediende verzoek om teruggaaf van de afgedragen omzetbelasting op oninbare vorderingen van [X] B.V. op haar afnemer [debiteur] B.V. Het verzoek is tijdig ingediend. (…)

<nr>3</nr>Omzetbelasting 3.1 Feiten en omstandigheden Op 31 december 2005 zijn er door [X] twee facturen verzonden aan [debiteur] B.V. • Factuurnummer 05.901 in verband met overname installaties € 150.000 met btw 19% € 28.500 • Factuurnummer 05.902 in verband met huur 2005 € 50.000 met btw 19% € 9.500. [A] heeft verklaard dat: • Er mailtjes zijn verstuurd met verzoek deze rekeningen te betalen • Dhr. [B] enkele malen in persoon is aangesproken om hem te herinneren aan de openstaande vorderingen en met het verzoek deze te betalen. • Op 12 november 2013 bleek dat [B] niet meer tot betaling kon overgaan en de vordering op [debiteur] B.V. definitief als oninbaar moest worden beschouwd. (…) 3.4 Standpunt inspecteur Niet is gebleken dat: • Verdere incassomaatregelen zijn genomen om de openstaande rekeningen te innen. Zoals het versturen van aanmaningen, het inschakelen van een deurwaarder of het aanvragen van een faillissement. • Er een incasso dossier aanwezig is. Door [A] zijn er geen verdere incassomaatregelen genomen dan bovenstaande, hij geeft hiervoor diverse redenen: • er viel volgens hem niks te halen. • het café-restaurant gedeelte van de jachthaven was al overgenomen door [Y] B.V. • er was altijd de hoop dat de achterstanden alsnog zouden worden betaald. • het beëindigen van het huurcontract is een lastige procedure. Conclusie inspecteur Om het verzoek toe te kunnen staan moeten er voldoende inspanningen zijn geleverd om de achterstallige bedragen te innen. Naar de mening van de belastingdienst is dit hier niet het geval. 3.6 Gevolg Ik wijs het verzoek af.” 5. Verweerder heeft bij beschikking van 31 oktober 2014 het verzoek om teruggaaf afgewezen. Eiseres heeft op 12 december 2014 bezwaar gemaakt tegen de afwijzing. 6. Op 8 april 2015 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden. 7. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 juni 2015 het bezwaar afgewezen en aangegeven dat het verzoek om teruggave niet-ontvankelijk is. 8. Tot de stukken van het geding behoren de aangiftes vennootschapsbelasting (hierna: vpb) van eiseres voor de jaren 2006 en 2007. In de aangifte vpb voor het jaar 2006 staat er op de eindbalans een vordering op handelsdebiteuren opgenomen van € 270.326 en in de aangifte vpb 2007 staat er op de eindbalans een vordering op handelsdebiteuren opgenomen van € 6.489 en een vordering omzetbelasting van € 50.341.” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. 2.3. Belanghebbende heeft in hoger beroep een verklaring van [B] namens [debiteur] B.V. d.d. 2 mei 2017 overgelegd, welke verklaring onder andere het volgende vermeldt: “(…) - Op 31 december 2005 heeft [debiteur] B.V. (hierna: [debiteur] B.V.) de volgende facturen ontvangen van [X] : Factuurnummer 05.901, (…), in verband met overname installaties € 150.000, met btw 19% € 28.500 (totaal derhalve € 178.500). Factuurnummer 05.902 (…), in verband met de huur 2005 € 50.000 en met 19% btw € 9.500 (totaal derhalve € 59.500). - [B] en [A] (namens [X]) zijn een zeer ruime betaaltermijn overeengekomen voor deze facturen, inhoudende dat de facturen pas behoefden te worden betaald zodra de liquiditeitspositie van [debiteur] B.V. dat zouden toelaten. - Toen in 2007 duidelijk werd dat de activiteiten van [debiteur] B.V. zouden worden gestaakt, is over de openstaande facturen afgesproken dat zodra de opbrengsten van het restaurant in [plaatsnaam] (via [D] B.V., 100% dochter van [E] B.V.) weer positief zouden zijn, de vennootschap de hiervoor genoemde openstaande facturen namens [debiteur] B.V. zou gaan voldoen. - In de periode 2005 tot en met 2013 is er geregeld mondeling contact tussen [A] en [B] . In die periode werd minimaal één keer per maand gesproken over de (financiële) situatie en verwachtingen voor wat betreft de betaling van de openstaande facturen. - Gelet op de gemaakte afspraken en het regelmatige contact daarover tot en met november 2013, stonden de facturen in 2013 nog open. Van prijsgeven van de vorderingen door [X] is nooit sprake geweest. - Pas na een gesprek met de Rabobank (op 12 november 2013) werd duidelijk dat de facturen, hoewel ze nog openstonden, vanwege de financiële situatie op dat moment echt niet meer konden en zouden worden voldaan.”

<nr>3</nr>Geschil <?linebreak?>3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de inspecteur terecht de gevraagde teruggaaf heeft geweigerd. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbendes vorderingen, ter zake van de verhuurovereenkomst en overname inventaris, niet zijn betaald. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

<nr>4</nr>Beoordeling van het geschil<?linebreak?> 4.1. Recht op teruggaaf van omzetbelasting, als bedoeld in artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (tekst 2013) kan niet eerder worden geacht te ontstaan dan op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven, waarbij een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag óf redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Die beoordelingsmarge is gelegen tussen het moment waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven en het moment waarop vast staat dat de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd. Het teruggaafverzoek dient derhalve uiterlijk te worden ingediend bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd (HR 16 oktober 2009, nr. 08/00062, ECLI:NL:HR:2009:BK0274, r.o. 4.3). 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende, toen zij op 28 november 2013 haar verzoek om teruggaaf deed, redelijkerwijs kon aannemen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven, zodat vaststaat dat het onderwerpelijke verzoek niet te vroeg is ingediend. Partijen houdt enkel verdeeld of het verzoek te laat is ingediend, zoals de inspecteur stelt, doch belanghebbende betwist. 4.3. De rechtbank heeft ter zake met juistheid vooropgesteld dat de teruggaaf uiterlijk dient te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd (zie 4.1). De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen en beslist: “15. De wettelijke verjaringstermijn voor de vorderingen bedraagt vijf jaar (artikel 3:307 en 3:308 van het Burgerlijk Wetboek). Nu de facturen zijn gedagtekend 31 december 2005 en een betalingstermijn vermelden van 14 dagen staat vast dat eiseres het verzoek om teruggaaf geruime tijd na het verlopen van de verjaringstermijn heeft ingediend, namelijk op 29 november 2013. Dit betekent dat het verzoek te laat is gedaan. Verweerder heeft het verzoek terecht niet-ontvankelijk verklaard. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat in de aangifte vpb voor het jaar 2007 van eiseres op de eindbalans een vordering op handelsdebiteuren is opgenomen van slechts € 6.489 en een vordering omzetbelasting van € 50.341, hetgeen een sterke aanwijzing vormt dat eiseres er reeds in 2007 vanuit ging dat voldoening van de vorderingen door de schuldenaar achterwege zou blijven.” 4.4. Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte er van uit is gegaan dat de vorderingen zijn verjaard. Van verjaring was en is volgens belanghebbende geen sprake, zodat betaling van de overeengekomen vergoeding nog altijd in rechte kan worden gevorderd. Het Hof volgt belanghebbende hier in. Ingevolge artikel 3:322, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek mag de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen. De schuldenaar dient een beroep op verjaring te doen. Zolang dat beroep niet is gedaan, verjaart de rechtsvordering niet. Uit de schriftelijke verklaring van de schuldenaar van 2 mei 2017 (zie 2.2) blijkt naar ’s Hofs oordeel dat de schuldenaar nimmer een beroep op verjaring heeft gedaan, maar daarentegen tot 12 november 2013 geregeld overleg heeft gevoerd met belanghebbende over de mogelijkheden om de openstaande vorderingen te voldoen, zodat betaling van de vergoeding ook op 28 november 2013 nog in rechte kon worden gevorderd door belanghebbende. Het verzoek om teruggaaf is derhalve tijdig ingediend, zodat het verzoek - mede gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen - ten onrechte is afgewezen Slotsom 4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

<nr>5</nr> <?linebreak?>5. Kosten Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 [beroepschrift, zitting rechtbank, hogerberoepschrift, zitting Hof] x € 495 x 1,5 (wegingsfactor) = € 2.970.

<nr>6</nr> <?linebreak?>6. Beslissing Het Hof : vernietigt de uitspraak van de rechtbank; verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vernietigt de beschikking; verleent aan belanghebbende een teruggaaf van € 38.000; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in beroep en hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 2.970; gelast de inspecteur het door belanghebbende in beroep (€ 331) en hoger beroep (€ 501) betaalde griffierecht, in totaal € 832, te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, H.E. Kostense en C.J. Hummel, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 14 september 2017 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.