<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1 Op 15 augustus 2016 is [geïntimeerde] op een toegangsweg naar de luchthaven Schiphol staande gehouden door de Koninklijke Marechaussee en door militairen. Hij was met de auto op weg naar Schiphol om een vriend weg te brengen en moest aan de kant van de weg stoppen voor een controle. 3.1.2 Op 16 augustus 2016 is op de voorpagina van De Volkskrant een paginabrede foto afgedrukt, gemaakt door de fotograaf [X] , waarop het gezicht van [geïntimeerde] is te zien terwijl hij op de bestuurdersplaats in de auto zit. Hij spreekt op dat moment door het open raam met een lid van de Koninklijke Marechaussee. Op de achtergrond zijn twee zwaar bewapende militairen te zien en verder weg de ingang van de Schipholtunnel. Op de foto is vlak onder [geïntimeerde] en de marechaussee in grote letters de tekst afgedrukt: “Is Schiphol nog veilig?”. Daarnaast staat in kleinere letters in de foto de volgende tekst: “Na de marechaussee wordt nu het leger ingezet voor de extra bewaking van Schiphol. Wat staat de reiziger nog meer te wachten - en helpt het?”. Verwezen wordt naar een artikel op de pagina’s 4 en 5, dat gaat over de beveiliging van Schiphol. Bij de foto is het volgende onderschrift geplaatst: “Marechaussees en militairen voeren maandag controles uit op de toegangsweg naar luchthaven Schiphol.” 3.1.3 In een brief aan De Volkskrant van 16 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: “Op deze voorpagina (...) sta ik als moslim met baard, duidelijk in beeld, met naast mij een zwaar bewapende agent en daarachter een soldaat met een machinegeweer. De bijbehorende titel luidt: Is Schiphol nog wel veilig? Middels deze woedende brief wil ik mijn beklag doen over de volgende twee zaken. Ten eerste heb ik vanwege deze foto behoorlijk wat imagoschade geleden. Mijn familieleden waren bezorgd dat ik was aangehouden of misschien op een andere manier in de problemen zat. Mijn ouders, mijn vrouw en mijn kinderen zijn bezorgd dat dit effect zou kunnen hebben op mijn imago binnen onze gemeenschap en in de buurt. Ik heb zelfs telefoontjes gehad van familieleden elders in Europa. Mijn vroegere collega en vrienden bellen mij massaal op om verhaal te halen. En dat is niet zo vreemd ook. Hier is namelijk duidelijk sprake van de ó zo bekende ‘framing’ van nieuws over moslims, mijn tweede punt van bezwaar. (…) Middels deze brief laat ik weten dat ik fotograaf [X] op geen enkele manier toestemming heb gegeven om een foto van mij te nemen en dat ik de Volkskrant géén toestemming heb gegeven deze foto te publiceren. Middels het publiceren van deze foto is er 1) op een zeer onaangename manier inbreuk gemaakt op mijn privacy, 2) hebben de Volkskrant en de fotograaf het portretrecht geschonden en 3) heeft de Volkskrant zich overduidelijk schuldig gemaakt aan de ‘framing’ van berichtgeving over moslims.” 3.1.4 Op 17 augustus 2016 heeft de hoofdredacteur van De Volkskrant op de website het volgende bericht geplaatst: “Doet de Volkskrant iets fout met deze foto? De Volkskrant krijgt boze reacties op de voorpaginafoto van dinsdag. Daarin laten we de verscherpte controles op Schiphol zien om een groot verhaal binnenin aan te kondigen. Te zien is een controle door de Marechaussee van een auto. De bestuurder heeft een moslim-achtig uiterlijk. (…) De bestuurder op de foto, [geïntimeerde] , beklaagt zich hij de krant dat wij met de foto hebben willen ‘inspelen op de associatie van moslims met geweld’ om de voorpagina spannend te maken. Hij mailde zijn klacht gisteravond naar de krant en verspreidde hem tegelijkertijd via sociale media, waar zijn brief nu de ronde doet. Ik heb meneer [geïntimeerde] vanochtend uitgenodigd op de redactie om hem duidelijk te maken dat wij kunnen begrijpen dat hij onaangenaam verrast was, maar dat wij de stigmatisering die hij erin ziet geenszins hebben beoogd. Wij hebben de werkelijkheid willen weergeven zoals onze fotograaf, [X] , die aantrof op Schiphol. Dit is wat er nu gebeurt. [X] was maandagmiddag een uur op de alternatieve oostelijke route naar Schiphol. In die tijd werden op die plek zes auto’s gecontroleerd. In de drie auto’s waarvan hij de controle goed kon fotograferen, zaten bestuurders met een moslim-achtig uiterlijk. Wij waren ons op de redactie bewust van de gevoeligheid daarvan en hebben er over gediscussieerd. Maar de krant heeft de taak de werkelijkheid te laten zien. Had de fotograaf net zo lang moeten zoeken tot hij een controle vast kon leggen van zeg, een blonde vrouw, omdat ons die werkelijkheid niet aanstaat? Dat zou pas manipulatie zijn geweest. De boodschap over deze controles mag onaangenaam zijn, dat betekent nog niet dat de boodschapper, in dit geval de krant, iets fout doet. Het ging ons om de verscherpte controle. Zoals uit de intro blijkt, zien wij de heer [geïntimeerde] als reiziger die wordt gecontroleerd, niet als verdachte. Ik sta dan ook vierkant achter de keuze voor deze foto, die goed weergeeft wat er gebeurt op Schiphol. Maar de kop had wel beter gekund. Met een kop als ‘Helpt dit?’, ‘Wat staat de reiziger te wachten?’ of ‘Hoe beveilig je een luchthaven?’ vragen die in de intro’s op de voorpagina en binnenin werden gesteld, hadden we misschien de associatie kunnen vermijden die nu bij een deel van de lezers is ontstaan. Blijft de vraag of we de toestemming van meneer [geïntimeerde] hadden moeten vragen, zoals hij in zijn brief stelt. Dit is een zeer bekende kwestie in het mediarecht. Het recht op vrije nieuwsgaring door de media staat tegenover het recht op privacy van mensen op een afbeelding. Bij foto’s die kranten in de openbare ruimte maken, weegt het recht op vrije nieuwsgaring in principe zwaarder. Dat vind ik ook juist. Media moeten in het algemeen belang kunnen verslaan wat er gebeurt.” 3.1.5 Nadien heeft [geïntimeerde] De Volkskrant verzocht op de voorpagina een rectificatie te plaatsen, waarop De Volkskrant hem bij e-mail van 17 augustus 2016 heeft bericht hiertoe niet bereid te zijn. Vervolgens heeft [geïntimeerde] De Volkskrant in kort geding gedagvaard en een aantal vorderingen ingesteld. 3.2 Voor zover in hoger beroep van belang heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] tot het betalen van een voorschot op (immateriële) schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 1.500,--, de overige vorderingen afgewezen en De Volkskrant veroordeeld in de kosten. 3.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt De Volkskrant op met dertien grieven. Deze grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komen er in de kern op neer dat de voorzieningenrechter de belangen onjuist heeft afgewogen en ten onrechte een voorschot op schadevergoeding heeft toegewezen. 3.4 Ter toelichting op haar grieven voert De Volkskrant, samengevat, het volgende aan. De voorzieningenrechter heeft de bijdrage die de publicatie levert aan twee publieke debatten ten onrechte niet meegewogen, te weten de (on) veiligheid van Schiphol met verscherpte controle en de werkelijkheid van dit moment dat bij dergelijke controles personen met een moslim-achtig uiterlijk eruit worden gepikt, en evenmin het belang van de zeggingskracht van beeld in het algemeen en deze foto in het bijzonder. Ook heeft de voorzieningenrechter de indruk van de publicatie onjuist geïnterpreteerd door daarbij alleen de kop boven het artikel te betrekken en geen acht te slaan op de bredere context. In het kader van de (ernst van de) gevolgen van de publicatie voert De Volkskrant aan dat zij de naam van [geïntimeerde] niet heeft vermeld en de foto niet online heeft gepubliceerd maar dat [geïntimeerde] zelf zijn naam aan de foto heeft verbonden en de publiciteit heeft gezocht door zijn brief aan De Volkskrant op Facebook te publiceren. [geïntimeerde] heeft in de media zelfs benadrukt dat zijn omgeving door de publicatie geen verkeerde indruk van hem heeft gekregen en dat de publicatie meer positieve dan negatieve reacties heeft opgeleverd. Niet aannemelijk is dat de publicatie negatieve gevolgen voor [geïntimeerde] in Irak zal hebben. Daarbij is De Volkskrant niet verantwoordelijk voor publicaties en uitingen van derden, waaronder die van [geïntimeerde] . Voorts heeft de voorzieningenrechter het chilling effect van de veroordeling niet meegewogen en bevat het vonnis een verkapte verklaring voor recht. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter ten onrechte een voorschot op schadevergoeding toegekend, nu aan het vereiste voor toewijzing van een geldbedrag in kort geding niet is voldaan, aldus nog steeds De Volkskrant. 3.5 Het hof stelt voorop dat bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en eer en goede naam, het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang en verband beschouwd. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en gelet op anderzijds het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan ofwel het door artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting, ofwel de door artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM beschermde rechten. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van artikel 10 lid 2 EVRM dan wel artikel 8 lid 2 EVRM. Bij de belangenafweging dienen - voor zover van toepassing - onder meer de volgende factoren te worden meegewogen (a) levert de openbaarmaking een bijdrage aan een (publiek) debat van algemeen belang?; (b) de mate van bekendheid van de betrokken persoon en het onderwerp van de openbaarmaking; (c) het eerdere gedrag van de betrokken persoon in verhouding tot de media; (d) de methode van het verkrijgen van de relevante informatie (waaronder de omstandigheden waarbij de afbeeldingen zijn verkregen/ toestemming?) en de verificatie/waarheidsgetrouwheid van de verkregen informatie; (e) de inhoud, vorm en de gevolgen van de publicatie. 3.6 Het hof neemt tot uitgangspunt dat in een publicatie de foto en de kop in beginsel het meest in het oog springen en daarom door de lezers in het algemeen als eerste worden waargenomen. Niet in geschil is dat de in De Volkskrant op de voorpagina geplaatste foto een duidelijk, herkenbaar portret van [geïntimeerde] bevat en dat deze foto zonder zijn medeweten of toestemming is gemaakt. Door deze foto heen is in grote letters de tekst afgedrukt “Is Schiphol nog veilig?”. [geïntimeerde] , die zich in het kader van de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer heeft beroepen op zijn portretrecht, kan zich tegen openbaarmaking van de zonder zijn toestemming gemaakte foto verzetten, voor zover hij hierbij een redelijk belang heeft. De afweging die in dit kader dient plaats te vinden geschiedt aan de hand van de in de vorige rechtsoverweging weer gegeven criteria, waarbij geen van beide rechten op voorhand zwaarder weegt. 3.7 Het artikel gaat gelet op de inhoud daarvan over de verscherpte controles op Schiphol en de beveiliging van deze luchthaven en niet over (de achtergrond van) de personen die worden gecontroleerd. Aan het feit dat bij dergelijke controles mensen met een moslim-achtig uiterlijk eruit worden gepikt, het etnisch profileren - zoals De Volkskrant omschrijft: de werkelijkheid van dit moment - is in het artikel geen aandacht besteed. Dat De Volkskrant, naar zij ook ter zitting heeft toegelicht, de foto niet willekeurig heeft gekozen maar om te laten zien dat vooral moslims gecontroleerd werden (in drie van de zes gecontroleerde auto’s zaten bestuurders met een moslim-achtig uiterlijk), had voor haar reden moeten zijn om ofwel de tekst bij de foto aan te passen ofwel [geïntimeerde] op de foto niet herkenbaar af te beelden. Het hof kan niet anders dan onderschrijven wat de hoofdredacteur van De Volkskrant in zijn bericht van 17 augustus 2016 (de dag na de omstreden publicatie) op de website ook onderkent, namelijk dat de kop beter had gekund en - naar het oordeel van het hof - anders had gemoeten. 3.8 De foto in combinatie met de bijbehorende kop dekt, naar het oordeel van het hof, niet de lading van het artikel. Daarom kan niet worden volgehouden dat de publicatie met de foto, waarop [geïntimeerde] herkenbaar is afgebeeld, in dit geval bijdraagt aan het publieke debat waarover De Volkskrant de lezer heeft willen informeren. Het belang van de zeggingskracht van de foto doet hieraan niet af, reeds omdat met dit oordeel niets is gezegd over het gebruik van de foto in een andere context. Tegen deze achtergrond is ook het verwijt dat De Volkskrant de voorzieningenrechter maakt, inhoudende dat hij de indruk van de publicatie onjuist heeft geïnterpreteerd door daarbij alleen de kop boven het artikel te betrekken en geen acht te slaan op de bredere context, ongegrond. 3.9 De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] een redelijk belang heeft zich tegen de publicatie van zijn portret in de hiervoor geschetste context te verzetten en dat dit belang in het licht van de bovengenoemde omstandigheden zwaarder weegt dan de belangen van De Volkskrant bij persvrijheid en vrijheid van meningsuiting. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat De Volkskrant met het publiceren van het portret van [geïntimeerde] inbreuk heeft gemaakt op zijn portretrecht en persoonlijke levenssfeer en daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. 3.10 Aan de onrechtmatigheid van de publicatie doet niet af dat [geïntimeerde] zelf (en niet De Volkskrant) zijn naam aan de foto heeft verbonden en de publiciteit heeft gezocht door zijn brief aan De Volkskrant op Facebook te publiceren en De Volkskrant niet verantwoordelijk is voor de daarop volgende publicaties en uitingen van derden. Dit wordt ook niet anders indien de publicatie voor [geïntimeerde] meer positieve dan negatieve reacties heeft opgeleverd. Feit blijft immers dat zonder de publicatie van de foto van [geïntimeerde] , in combinatie met de bijbehorende kop, in De Volkskrant negatieve reacties achterwege zouden zijn gebleven. 3.11 Aangezien een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer aangemerkt kan worden als een aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1, onder b BW, kan [geïntimeerde] in dit kort geding - nu de onderhavige inbreuk ook voldoende ernstig is - aanspraak maken op vergoeding van een voorschot op (immateriële) schade. Voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure in ieder geval het door de voorzieningenrechter toegekende bedrag van € 1.500,-- zal toewijzen. Dat de gevolgen van de publicatie beperkt zijn gebleven, heeft de voorzieningenrechter kennelijk verdisconteerd in de hoogte van (het voorschot op) de aan [geïntimeerde] toegekende schadevergoeding. Het hof verwerpt de stelling van De Volkskrant dat van de veroordeling een chilling effect zal uitgaan, nu voorshands niet aannemelijk is dat media en fotografen zich door het vonnis en dit arrest in de toekomst bij het publiceren en maken van foto’s meer geremd zullen voelen. Hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen omtrent de door hem afgewezen vordering tot rectificatie (rov 4.9) valt niet aan te merken als een verkapte verklaring voor recht, maar getuigt van realiteitszin. Aan (plaatsing van) de foto valt immers weinig te rectificeren, behoudens de verkeerde indruk die deze kan hebben gewekt bij mensen in de omgeving van [geïntimeerde] , die genoeg zullen hebben aan het vonnis en dit arrest en de (eventuele) publiciteit daarover. 3.12 De conclusie is dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. De Volkskrant dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.