<nr>1</nr>Het verdere geding in hoger beroep

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht, team I zaaknummer: 200. 130.108/01 rol- en zaaknummers rechtbank Amsterdam: 487657 / HA ZA 11 - 1106 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juli 2016 inzake de vennootschap naar buitenlands recht EMPERICA MARKETING (PTY) LTD, gevestigd te Johannesburg (Zuid-Afrika), APPELLANTE in de hoofdzaak, VERWEERSTER in het incident, advocaat: mr. J. Stikkelbroeck te Amsterdam, tegen: STARBUCKS COFFEE EMEA B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, EISERES in het incident, advocaat: mr. J. Bedaux te Amsterdam. Partijen worden hierna wederom Emperica en Starbucks genoemd.

<nr>1</nr>Het verdere geding in hoger beroep 1.1 Het hof heeft op 4 augustus 2015 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. 1.2 In dat tussenarrest heeft het hof zich overeenkomstig de wens van partijen vooralsnog beperkt tot een beoordeling van de incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid zijdens Starbucks. Starbucks stelt zich op het standpunt dat dit hoger beroep niet rechtsgeldig is ingesteld, en dat Emperica daarin niet ontvankelijk is, omdat Emperica ten tijde van het instellen van het hoger beroep niet bestond. Dat is volgens Starbucks het geval omdat Emperica op 1 maart 2013 is uitgeschreven uit de companies register (deregistration). Daardoor is Emperica naar Zuid-Afrikaans recht opgehouden te bestaan. Nadien is Emperica re-instated en weer ingeschreven, ingevolge waarvan zij naar Zuid-Afrikaans recht weer tot leven is gekomen. In de tussentijd is door haar voornoemde advocaat namens Emperica het onderhavige hoger beroep ingesteld. Starbucks stelt zich op het standpunt dat Emperica in die tussentijd niet bestond, en derhalve ook geen hoger beroep kon (doen) instellen, omdat aan de re-instatement naar Zuid-Afrikaans recht geen terugwerkende kracht is verbonden. 1.3 In het tussenarrest heeft het hof, op basis van de door partijen in het geding gebrachte Zuid-Afrikaanse jurisprudentie, geoordeeld: (i) dat naar het huidige Zuid-Afrikaanse recht, een re-instatement geen terugwerkende kracht heeft, in die zin dat de vennootschap niet (zonder meer) geacht moet worden steeds over alle bekwaamheden te hebben beschikt alsof er nimmer een deregistration had plaats gevonden, waardoor in beginsel alle handelingen in de tussentijd zonder rechtsgevolg zijn, maar dat de rechter op verzoek van elke belanghebbende partij een order kan geven "that is just and equitable in the circumstances", waaronder begrepen een bepaling dat bepaalde (in de order te omschrijven) in de tussentijd verrichte handelingen wél rechtsgevolg hebben, en (ii) dat het hof een dergelijke order niet zelf kan geven, en Emperica in de gelegenheid gesteld om aan een bevoegde rechter in Zuid-Afrika zo een order te vragen (dan wel te laten vragen door een belanghebbende) die meebrengt dat het onderhavige hoger beroep namens haar rechtsgeldig is ingesteld. 1.4 Vervolgens heeft Emperica een (nadere) akte in het incident genomen en Starbucks een antwoordakte na tussenarrest. 1.5 Ten slotte is wederom arrest in het incident gevraagd.

<nr>2</nr>De verdere beoordeling 2.1 Emperica heeft de bevoegde rechter in Zuid-Afrika niet om een order gevraagd, maar twee uitspraken in het geding gebracht van de The Supreme Court of Appeal of South Africa, te weten een uitspraak van 20 maart 2015 (Newlands Surgical Clinic (PTY) LTD v Peninsula Eye Clinic (PTY) LTD, zaaknummer 086/2014) - verder ook de "Penn Eye zaak" - alsmede een uitspraak van 28 mei 2015 (P Reddy v ABSA Bank LTD e.a., zaaknummer 20096/2014). 2.2 Zoals door Emperica betoogd, blijkt uit de beslissing in de Penn Eye zaak dat naar Zuid-Afrikaans recht een re-instatement volledige terugwerkende kracht heeft, zoals volgt uit de volgende passages in die uitspraak: (29)…The only meaning available on that wording, as I see it, is that s 82(4) has automatic retrospective effect, not only in revesting the company with its property but also in validating its corporate activities during the period of its deregistration. (…) It follows that, in my view, the arbitration proceedings and related court proceedings during the period of deregistration, together with the awards and orders made in those proceedings, were automatically validated by the reinstatement of Newlands under s 82(4). Unlike the court a quo, I therefore do not think that there was any need for a special declaratory order to that effect. 2.3 Dit oordeel is door de The Supreme Court of Appeal of South Africa bevestigd in de overgelegde uitspraak van 28 mei 2015, als volgt: (5)…This question was decisively settled by this court in Newlands Surgical Clinic v Peninsula Eye Clinic [2015] ZASCA 25 (20 march 2015). In para 29 of Newlands, Brand JA stated that s 82(4) of the Act ‘has automatic retrospective effect, not only in revesting the company with its property but also in validating its corporate activities during the period of its deregistration’. 2.4 Deze uitspraken acht het hof beslissend. Starbucks heeft zich erop beroepen dat Emperica geen order heeft gevraagd tot het vragen waarvan het hof haar in de gelegenheid had gesteld, maar zij heeft niet betoogd dat deze uitspraken niet een weerslag zijn van het thans geldende Zuid-Afrikaanse recht. Het hof neemt die beslissingen dan ook over, hetgeen het hof ertoe noopt terug te komen op zijn eerdere opvatting zoals verwoord in het tussenarrest, aldus dat het hof thans van oordeel is dat naar Zuid-Afrikaans recht de re-instatement van Emperica automatisch volledige terugwerkende kracht heeft, in die zin dat daardoor ook het door Emperica ingestelde hoger beroep (alsnog) vanzelf rechtskracht heeft verkregen (automatically validated). 2.5 Het hof verbindt verder geen consequenties aan het gegeven dat Emperica geen order in Zuid-Afrika heeft gevraagd, nu het alleszins begrijpelijk is dat zij zulks heeft nagelaten in het licht van deze recente uitspraken, de met het vragen van een order gemoeide kosten en de in de Penn Eye zaak gegeven beslissing dat het vragen van een dergelijke order ook niet nodig is. Dat deze uitspraken, naar thans blijkt, al gewezen waren voor het tussenarrest doet daaraan niet af. Partijen hadden daaraan in hun gedingstukken geen aandacht besteed respectievelijk (gelet op de termijn tussen fourneren en arrest wijzen) kunnen besteden en het hof heeft deze beslissingen toen niet zelf in aanmerking genomen. Daarmee gaf het hof echter niet te kennen dat het bewust afweek van de interpretatie van de The Supreme Court of Appeal of South Africa. Van strijd met de goede procesorde door het indienen van de akte met deze uitspraken is, anders dan Starbucks betoogt, geen sprake; het debat op dit punt was nog niet beëindigd. 2.6 Ten slotte heeft Starbucks nog betoogd dat niet in confesso is dat het Zuid-Afrikaanse recht van toepassing is, omdat deze kwestie beoordeeld dient te worden naar Nederlands procesrecht. Het hof verwerpt dit betoog omdat de vraag of Emperica ten tijde van het instellen van het hoger beroep bestond, in die zin dat zij tot het rechtsgeldig verrichten van rechtshandelingen als hier aan de orde in staat was, beoordeeld dient te worden naar het recht van de staat en plaats van haar statutaire zetel (vgl art. 10:118 BW), te weten Johannesburg, Zuid-Afrika. 2.7 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Emperica ontvankelijk is in het hoger beroep. Het hof zal een kostenveroordeling in het incident aanhouden tot de einduitspraak en ook overigens iedere verdere beslissing aanhouden.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: verklaart Emperica Marketing (PTY) LTD ontvankelijk in het hoger beroep; verwijst de zaak naar de rol van 16 augustus 2016 voor uitlating arrest dan wel pleidooi; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en W.A.H. Melissen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 26 juli 2016.