<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.145.765/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 603051/CV EXPL 13-5538 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 maart 2015 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUTCH GAMBLING TRUST B.V., gevestigd te Diemen, geïntimeerde, advocaat: mr. R. Verduijn te Haarlem.

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en DGT genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 21 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 27 februari 2014, dat onder bovenvermeld zaaknummer is gewezen tussen DGT als eiseres en [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven met producties; - memorie van antwoord. Vervolgens is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van DGT zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. DGT heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

<nr>2</nr>Feiten 2.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.2. DGT heeft op 24 september 2007 een overeenkomst gesloten met [appellant] en twee anderen, onder wie [X] (hierna: [X]), met betrekking tot Café Bar de Tapperij aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand) voor een periode van vijf jaar met ingang van 1 september 2007 en voor de maandelijkse som van € 3.465,58 (hierna: de overeenkomst). Dit bedrag bestond uit een pachtsom van € 1.011,50, een huursom van € 2.216,08 en een speelautomatenvergoeding van € 238,00. 2.3. Naast de overeenkomst bestond tussen DGT en [appellant] een exploitatieovereenkomst met betrekking tot een aantal speelautomaten in het pand, op grond waarvan [appellant] de genoemde vaste vergoeding van € 238,00 verschuldigd was alsmede een variabele vergoeding ter hoogte van 50% van de opbrengst van de speelautomaten na aftrek van kosten en belastingen. 2.4. Op 2 november 2007 heeft in het pand een politie-inval plaatsgevonden vanwege vermeende handel in drugs, waarna het pand is gesloten. 2.5. Bij vonnis in verzet van 14 januari 2009 heeft de kantonrechter in de rechtbank Haarlem onder meer de overeenkomst ontbonden en voor recht verklaard dat [appellant] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst en [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de eventuele schade die DGT heeft geleden voortvloeiend uit de ernstige tekortkoming, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van een bepaald bedrag aan pacht, huur en speelautomatenvergoeding tot en met 14 januari 2009, welk bedrag in hoger beroep bij arrest van dit hof van 5 juli 2011 is verminderd tot € 18.275,66, met bekrachtiging van voornoemd vonnis voor het overige.

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellant] in het kader van de schadestaatprocedure - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van in totaal € 67.425,00 wegens gederfde pachtinkomsten (€ 36.975,00), gederfde vaste speelautomatenvergoeding (€ 8.700,00) en maandelijkse winstderving door gemiste opbrengsten van de speelautomaten (€ 500,00 x 43,5 maanden) vanaf 15 januari 2009 tot het einde van de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. 3.2 Met de grieven 1 en 5 bestrijdt [appellant] de toewijzing van de gederfde pachtinkomsten ten bedrage van € 36.975,00. [appellant] doet daarbij een beroep op de schadebeperkingsplicht van DGT en stelt dat DGT heeft nagelaten aan te tonen dat zij haar schade niet heeft kunnen beperken door het vinden van een andere pachter. Daarnaast stelt [appellant] dat DGT geen pachtinkomsten heeft gederfd omdat op 19 augustus 2008 een andere pachter in het pand is getrokken. Hij biedt aan dit te bewijzen door het doen horen van getuigen. 3.3 Het hof stelt voorop dat het aan DGT is om voldoende te onderbouwen dat zij de door haar gevorderde schade heeft geleden. Voorts geldt dat DGT die schade binnen redelijke grenzen diende te beperken. Anders dan [appellant] betoogt, rust op hem echter de stelplicht en zo nodig de bewijslast ten aanzien van zijn beroep op een schending van die schadebeperkingsplicht van DGT. 3.4 Tussen partijen staat - als in de onderhavige procedure onweersproken door DGT gesteld alsmede op grond van het in kracht van gewijsde gegane arrest van 5 juli 2011 - vast dat DGT het pand huurde van Heineken, dat de in 2.2. genoemde huursom gelijk was aan hetgeen DGT aan Heineken moest betalen, dat DGT vanaf november 2007 geen huur meer aan Heineken heeft hoeven betalen en dat Heineken in de loop van 2008 de huurovereenkomst met DGT heeft opgezegd althans ontbonden. Gelet op het vorenstaande doet de omstandigheid dat op 19 augustus 2008 een nieuwe pachter of huurder in het pand is getrokken - ervan uitgaande dat dit juist is - niet ter zake. DGT was toen immers al geen huurder meer van het pand, zodat de pacht- of huurinkomsten van deze nieuwe pachter of (onder)huurder niet aan DGT ten goede zijn gekomen. De grieven 1 en 5 falen en het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd. 3.5 Met grieven 2 en 6 bestrijdt [appellant] de toewijzing van de vaste speelautomatenvergoeding van € 8.700,00. [appellant] stelt dat niet DGT genoemde schade heeft geleden, maar (mogelijk) een derde, te weten [H] Automaten Exploitatie B.V. 3.6 In de ter onderbouwing van deze stelling overgelegde brief van 12 december 2007 is [appellant] door [H] Automaten Exploitatie B.V. aansprakelijk gesteld voor het vernielen en verduisteren van de speelautomaten met toebehoren. De brief ziet aldus op andersoortige schade (vernieling en verduistering van de automaten zelf) dan die thans wordt gevorderd (een contractuele vaste vergoeding). Op grond van het voorgaande faalt het betoog van [appellant]. 3.7 Vervolgens heeft [appellant] aangevoerd dat DGT geen schade heeft geleden. Gelet op de stelling van [appellant] dat de speelautomaten reeds in 2008 uit het pand zijn verwijderd, hetgeen DGT in haar memorie van antwoord niet heeft betwist, alsmede de verklaring van de vertegenwoordiger van DGT [Z] zoals vermeld in overweging 2.4 van het arrest van 5 juli 2011, dat DGT de “kosten voor het servicecontract voor de gokkasten ter grootte van € 238,- per maand (..) na sluiting van het pand door de politie ook niet meer [hoefde, hof] te betalen”, ziet het hof aanleiding DGT ter onderbouwing van haar vordering nadere inlichtingen te laten verschaffen over: de aard en omvang van haar onderneming en, wat er na de sluiting van het pand door de politie met de speelautomaten is gebeurd, waarbij zij dient in te gaan op de stelling van [appellant] en de verklaring van [Z] zoals hiervoor vermeld. 3.8 Ditzelfde geldt voor de door de kantonrechter toegewezen variabele speelautomatenvergoeding, waartegen [appellant] grieven 3 en 7 heeft gericht. Gelet op de stelling van [appellant] dat een bedrag van € 500,00 niet representatief is voor de te verwachten maandelijkse winstderving, zal het hof DGT in de gelegenheid stellen haar vordering nader toe te lichten. Zij dient daarbij met stukken te onderbouwen dat het door haar gevorderde bedrag van € 768,75 althans het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 500,00 per maand representatief is. 3.9 In grief 4 stelt [appellant] dat [X] € 30.000,00 ter afkoop van de overeenkomst en de - naar het hof begrijpt - speelautomatenvergoeding heeft voldaan aan [Z] als vertegenwoordiger van DGT. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter zijn bewijsaanbod te dien aanzien ten onrechte afgewezen. [appellant] biedt in hoger beroep (nogmaals) aan deze stelling te bewijzen door het doen horen van getuigen ([appellant], [X] en [Z]). Het hof zal [appellant] hiertoe in de gelegenheid stellen. 3.10 Uit het vorenstaande volgt dat beide partijen (nader) bewijs dienen te leveren. Het hof zal een getuigenverhoor gelasten waarbij de door [appellant] bedoelde getuigen kunnen worden gehoord. Daarna zal aansluitend een inlichtingencomparitie worden bepaald waarbij DGT de door haar te verschaffen inlichtingen kan geven. Partijen kunnen met het oog op de comparitie stukken in het geding brengen. Iedere verdere beslissing wordt aanhouden.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: laat [appellant] toe tot het bewijs door getuigen van zijn stelling dat [X] € 30.000,00 ter afkoop van de overeenkomst en de - naar het hof begrijpt - speelautomatenvergoeding heeft voldaan aan [Z] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van DGT; bepaalt dat voornoemd getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. R.J.Q. Klomp, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam; bepaalt dat na afloop van voornoemd getuigenverhoor een inlichtingencomparitie zal plaatsvinden, waarbij van DGT wordt verwacht dat zij nadere inlichtingen verschaft ten aanzien van: de aard en omvang van haar onderneming, wat er na de sluiting van het pand door de politie met de speelautomaten is gebeurd, waarbij zij dient in te gaan op de stelling van [appellant] en de verklaring van [Z] zoals in 3.7 vermeld, - de representativiteit van de door haar gevorderde variabele speelautomatenvergoeding van € 768,75 per maand, althans het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 500,00 per maand; bepaalt dat partijen uiterlijk op de rol van 24 maart 2015 schriftelijk de verhinderdata van alle betrokkenen (inclusief de te horen getuigen) in de periode april tot en met juni 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dienen op te geven; verzoekt partijen, voor het geval zij zich tijdens de inlichtingencomparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk twee weken voor de te bepalen comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.