<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.128.934/01 zaaknummer rechtbank : 1385544/HA EXPL 12-1384 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2014 inzake [APPELLANT] wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. W. Haasdijk te Badhoevedorp, tegen [GEÏNTIMEERDE] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.J. Beedie te Amsterdam.

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 1 mei 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 februari 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met een productie. Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 december 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. Haasdijk voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Th. Heijerman, advocaat te Amsterdam, laatstgenoemde aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

<nr>2</nr>Feiten 2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn worden zij, samengevat, in het onderstaande weergegeven. 2.2 Partijen zijn een overeenkomst aangegaan tot aanneming van werk, waarbij [appellant] zich heeft verbonden om verbouwingswerkzaamheden uit te voeren aan de badkamer van de woning van [geïntimeerde] (hierna: de overeenkomst). Over het werk en de hoogte van de aanneemsom is tussen partijen onderhandeld. De uiteindelijk overeengekomen aanneemsom bedroeg € 6.250,00 wit (incl. BTW) en € 1.500,00 zwart, derhalve in totaal € 7.750,00. De schriftelijke overeenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: Het zal van het aantal aanwezigen en het werk derden afhangen hoe snel de klus klaar zal zijn maar om het zo snel mogelijk te laten gebeuren zullen wij 8 a 10 uur per dag met 2 a 3 mensen trachten te werken. Wij blijven natuurlijk ook altijd afhankelijk van levertijden van leveranciers, maar als alles goed op elkaar is afgestemd, zou het in 3 a 4 weken moeten kunnen. … Wij gaan uit van een vrij hoge kwaliteit met redelijk wat voorzichtigheid en hebben hiervoor ook extra tijd opgenomen. Op een schaal van 1 tot 10 is dit kwaliteitsgarantie 7. … De betaling zal in vieren worden verwacht: 25% bij aanvang 50 % op de helft 90 % voor oplevering 100 % 14 dagen na oplevering 2.3 De werkzaamheden zijn gestart omstreeks half februari 2011. 2.4 Gedurende het werk zijn partijen aanvullend overeengekomen dat [appellant] een verrotte vloer zou herstellen voor € 2.000,00 (incl. BTW). 2.5 [appellant] heeft de volgende facturen aan [geïntimeerde] verzonden (alles inclusief btw): 18 januari 2011, voorschot badkamer 25% € 1.562,50 18 februari 2011, voorschot vloerherstel € 500,00 3 maart 2011, restbedrag vloerherstel € 1.500,00 8 maart 2011, badkamer, 50% € 1.562,50 14 maart 2011, badkamer 90% € 2.560,00 2.6 De facturen van 18 januari tot en met 8 maart 2011 zijn vanuit het bouwdepot van [geïntimeerde] bij ING betaald op respectievelijk 4 februari, 8 maart, 18 maart en 17 maart 2011. Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog een bedrag van € 1.500,00 zwart aan [appellant] betaald. [geïntimeerde] heeft in totaal € 6.625,00 aan [appellant] betaald. 2.7 Bij e-mail van 14 maart 2011 schreef [appellant] aan [geïntimeerde], voor zover hier van belang: In het verleden hebben wij helaas slechte ervaringen opgedaan met het voorschieten van bedragen voor klussen. Vandaar dat wij nu stellen dat 90% van het overeengekomen bedrag voor het einde van de klus op onze rekening moet zijn bijgeschreven. Een tijdige betaling is dus inderdaad van belang ten einde stagnatie van onze werkzaamheden te voorkomen … Wij hebben nu gepland dinsdag en woensdag de wanden af te maken en eventueel ook te voegen. Eea is afhankelijk van de droging. … Wij sturen met deze e-mail onze factuur voor de betaling van de werkzaamheden voor de badkamer 90% klaar. Wij zullen de laatste inkopen gaan doen zodra deze betaling door ons is ontvangen. 2.8 Na 16 maart 2011 heeft [appellant] geen werkzaamheden meer uitgevoerd in de woning van [geïntimeerde]. 2.9 Bij brief van 17 maart 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de in die brief genoemde tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden binnen twee weken te verhelpen, bij gebreke waarvan zij de overeenkomst zou ontbinden. Voorts heeft zij bericht de betaling van de factuur van 14 maart 2011 te zullen opschorten. 2.10 Bij brief van 19 maart 2011 heeft [appellant] op de sommatie geantwoord en daarbij onder meer geschreven: Wij zullen het werk niet hervatten totdat er een schriftelijk excuus komt en er een betaling van de afgesproken prijzen is gedaan. 2.11 Bij brief van 7 april 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat zij geen gebruik meer wenst te maken van de diensten van [appellant], dat zij hun werkrelatie als beëindigd beschouwt en dat zij geen nadere betalingen zal doen. 2.12 In opdracht van [geïntimeerde] heeft RVJ Expertises & Taxaties B.V. te Amsterdam de werkzaamheden van [appellant] onderzocht. Het hiervan op 13 juli 2011 opgemaakte 'Expertise Rapport' (hierna: het RVJ-rapport) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: Expertise/Opname Bij opname van de uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden aan de badkamer op bovengenoemd adres werden een aantal tekortkomingen geconstateerd, te weten: De wandtegels zijn totaal niet symmetrisch aangebracht, door de opdrachtgeefster waren wandaanzichten ter beschikking gesteld met de tegelverdeling, deze tekeningen zijn niet gebruikt. Het gevolg is dat de vloertegels nu niet meer kunnen stroken met de wanden; Verder zijn van diverse wandtegels hoekjes afgebroken, en zijn de tegels onderling ook niet vlak en strokende met elkaar aangebracht; De wandtegels komen los van de inbouw reservoiromkleding en op de uitwendige hoeken van de reservoiromkleding zijn de wandtegels gezaagd onder 45 graden, maar dat is niet netjes uitgevoerd, diverse tegels zijn beschadigd. […] Er zijn waarschijnlijk twee partijen wandtegels verwerkt, met als gevolg een kleurverschil tussen de onderste twee rijen wandtegels t.o.v. de overige rijen. De vloergoot (easy-drain o.g.) is niet haaks gesteld ten opzichte van de wanden en zal opnieuw gesteld moeten worden; Expertise/Opname (vervolg) Er is volgens ons geen kimband aangebracht ter plaatse van aansluiting wand en vloer.[…] De riolering onder de vloer is niet gebeugeld, maar is door middel van wat draadjes opgehangen aan de vloer. De riolering moet alsnog adequaat gebeugeld worden. Tussen het wandtegelwerk en wandcloset is geen bijgeleverd schuimplaat toegepast maar het kartonnen verpakkingsmateriaal. De C.V.-leidingen zijn in de betonvloer gestort zonder gebruik te maken van mantelbuizen. Omvang van de schade Naar aanleiding van de geconstateerde tekortkomingen adviseren wij de volgende maatregelen te treffen. De aangebrachte wandafwerkingen en afvoeren dienen te worden verwijderd. Er dient kimband ter plaatse van de aansluiting wand en vloer en de inwendige hoek van de douche te worden aangebracht en de wanden dienen opnieuw te worden betegeld conform de wandaanzichten. Voorts dient het inbouwreservoir te worden betegeld, waarbij op de uitwendige hoeken tegelprofielen worden toegepast. Het wandcloset dient opnieuw te worden bevestigd met gebruik van de juiste rugvulling. De vloergoot dient opnieuw te worden gesteld en de riolering in de kruipruimte op de juiste wijze opgehangen. Tot slot dienen tevens de C.V.-leidingen in de betonvloer te worden vrijgehakt en scheidingsmateriaal aangebracht ter plaatse van de doorvoer door de betonvloer. 2.14 Unimar heeft op 18 juli 2011 per e-mail aan [geïntimeerde] een offerte ad € 6.093,50 exclusief BTW uitgebracht voor het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de badkamer overeenkomstig het RVJ-rapport.

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden alsmede veroordeling van [appellant] tot betaling van € 6.6250,00 aan hoofdsom, € 4.299,29 aan schadevergoeding, € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 3.2 De kantonrechter heeft, samengevat, overwogen dat uitgegaan kon worden van de in de rapportage van RVJ genoemde gebreken, nu [appellant] – die geen conclusie van dupliek had genomen – die onvoldoende had betwist. [appellant] was naar het oordeel van de kantonrechter in verzuim toen hij niet aan de sommatie d.d. 17 maart 2011 had voldaan, zodat hij de uitvoering van de werkzaamheden ten onrechte heeft opgeschort. De kantonrechter heeft de verklaring voor recht uitgesproken alsmede de veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de hoofdsom. Voor de toepassing van artikel 6:272 BW zag de kantonrechter geen grond, nu af te leiden viel dat het werk van [appellant] voor [geïntimeerde] geen waarde had. Aan schadevergoeding werd € 72,85 toegewezen en voorts de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met 13 grieven op. 3.3 Uit de hiervoor gegeven feitenweergave bij 2.2 volgt dat grief I slaagt en uit 2.4 volgt dat grief II slaagt. Grief III slaagt in zoverre dat niet gebleken is dat [appellant] op 16 maart 2011 te kennen zou hebben gegeven geen werkzaamheden meer te zullen uitvoeren; dit heeft hij op 19 maart 2011 te kennen gegeven. Grief IV faalt, nu de bedoelde offerte van Unimar in het geding is gebracht en vaststaat dat deze is uitgebracht. 3.4 Volgens grief V heeft de kantonrechter ten onrechte beslist dat van de juistheid van de door RVJ genoemde gebreken wordt uitgegaan. [appellant] verwijst naar een door hem overgelegde rapportage van [X] van 29 mei 2013, waarin deze een aantal omissies in het RVJ-rapport benoemt. Voorts voert [appellant] aan dat expliciet onderdeel van de overeenkomst was dat [geïntimeerde] had aanvaard dat het werk in kwaliteitsklasse 7 op een schaal van 1-10 werd uitgevoerd. De betegeling was uitgevoerd volgens het ontwerp van [geïntimeerde] zelf. Ook de tegels had zij zelf uitgekozen. Op één plaats had [appellant] abusievelijk wand- en vloertegels met elkaar verwisseld, maar dat was eenvoudig te herstellen. 3.5 Het hof is van oordeel dat wel kan worden uitgegaan van het RVJ-rapport. Het rapport bevat een voldoende duidelijk toegelichte en onderbouwde omschrijving van de gebreken aan de werkzaamheden. Hetgeen [X] daarover opmerkt, is onvoldoende om het rapport terzijde te leggen. Dit geldt temeer nu [X] het werk zelf niet heeft kunnen bezichtigen, omdat dit al lang is hersteld. Dat [X] dit niet meer heeft kunnen doen, komt voor risico van [appellant], nu [geïntimeerde] [appellant] - zo heeft zij onbetwist gesteld - op de hoogte heeft gesteld van het RVJ-rapport en hem toen ook in de gelegenheid heeft gesteld een contra-expertise uit te voeren; daar heeft hij toen echter geen gebruik van gemaakt. [appellant] heeft zijn schade-expert, ondanks toezeggingen, ook niet contact laten opnemen met RVJ. Van [geïntimeerde] kon in redelijkheid niet worden gevergd de badkamer in haar woning in onvoltooide en onbruikbare staat te laten verkeren, totdat de onderhavige procedure zou zijn beëindigd. Het voorgaande betekent dat het hof, evenals de kantonrechter, zal uitgaan van de gebreken aan het werk als vermeld in het rapport van RVJ. De gebreken worden overigens ook ondersteund door de inhoud van de offerte van Unimar, terwijl deze deels ook zijn erkend door [appellant], namelijk voor wat betreft het niet recht zitten van de wandtegels en het niet haaks zijn van de vloergoot. Dat de werkzaamheden, zoals [appellant] naar voren brengt, nog niet waren voltooid, maakt een en ander niet anders, nu uit het RVJ-rapport blijkt dat een groot deel van de uitgevoerde werkzaamheden ondeugdelijk waren uitgevoerd en weer ongedaan moesten worden gemaakt. 3.6 Het argument van [appellant], dat [geïntimeerde] aanvaard had dat het werk in mindere mate van perfectie zou worden opgeleverd ('een 7'), kan het hof niet volgen. Zelfs al zou het zo zijn dat geen perfectie geëist mocht worden door [geïntimeerde], dan nog geldt dat de werkzaamheden van [appellant] behoorlijk dienen te worden uitgevoerd, volgens de normen die daarvoor plegen te worden aangelegd. In het onderhavige geval is daaraan niet voldaan, zo blijkt uit het RVJ-rapport. Zo zijn scheef aangebrachte tegels niet aanvaardbaar, ook niet als met 'een 7' zou moeten worden gewerkt. [appellant] kan ook niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen dat zij zelf het ontwerp heeft gemaakt en zelf de tegels heeft uitgezocht; het ligt op zijn weg, als aannemer, om zonodig [appellant] te waarschuwen dat de door haar uitgekozen materialen of het door haar gemaakte ontwerp niet op behoorlijke wijze kan worden uitgevoerd. Niet gebleken is dat hij een dergelijke waarschuwing heeft doen uitgaan. Het is dan zijn verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat het werk behoorlijk wordt uitgevoerd. Ook de omstandigheid dat partijen veelvuldig e-mailcontact hebben gehad over de werkzaamheden maakt een en ander niet anders. [appellant] is de professionele partij en draagt de verantwoordelijkheid voor de behoorlijke uitvoering van de werkzaamheden. Indien [geïntimeerde] daarvoor te weinig budget zou hebben gehad, lag het op zijn weg om dit te melden aan [geïntimeerde] en aan te geven dat hij voor het beschikbare budget de door haar gewenste werkzaamheden niet kon uitvoeren. Voor zover [appellant] nog aanvoert dat het [geïntimeerde] zelf is geweest die voor vertraging heeft gezorgd door de sloopwerkzaamheden niet op tijd af had, kan dit verder buiten bespreking blijven, nu niet gesteld of gebleken is dat dit van invloed is geweest op de kwaliteit van de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden. Of [appellant] - al dan niet als gevolg van nalaten van [geïntimeerde] - voldoende voortgang in de werkzaamheden heeft gehad, is bij de beoordeling niet van belang.De grief faalt. 3.6 In grief VI betoogt [appellant] dat ten onrechte overwogen is dat hij na afloop van de brief van 17 maart 2011 in verzuim was. In grief VII betwist [appellant] de overweging in het bestreden vonnis dat er vanaf 17 maart 2011 geen betalingsachterstand meer was en die omstandigheid geen aanleiding kon geven tot de opschorting van het werk. In grief VIII bestrijdt [appellant] de overweging dat hij het werk ten onrechte heeft opgeschort. Volgens grief IX heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 3.7 Gelet op de gebreken aan het door [appellant] uitgevoerde werk - zoals blijkend uit het RVJ-rapport - was [geïntimeerde] gerechtigd om zich op 17 maart 2011 op een opschortingsrecht te beroepen. Het argument dat [geïntimeerde] op dat moment al in verzuim was, gaat niet op, nu door [appellant] onvoldoende is onderbouwd dat de factuur van 14 maart 2011 op dat moment al opeisbaar was. De betalingstermijn van de factuur (7 dagen) was op 17 maart 2011 nog niet verstreken. Voor het overige waren er geen betalingsachterstanden van [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] gehouden zou zijn om de factuur van 17 maart 2011 op voorhand te voldoen voor de aanschaf van materialen door [appellant], blijkt niet uit hetgeen partijen overeengekomen zijn. Bovendien waren de geconstateerde gebreken aan het werk zodanig ernstig, dat te verwachten was dat de daarmee geconstateerde kosten van herstel het bedrag van de factuur van 14 maart 2011 (€ 2.560,--) zou overstijgen. De werkzaamheden moesten immers in feite grotendeels opnieuw worden uitgevoerd. Onder deze omstandigheden kon [geïntimeerde] zich beroepen op haar opschortingsrecht. 3.8 Op het moment dat [geïntimeerde] haar ingebrekestelling van 17 maart 2011 aan [appellant] verzond, was zij derhalve zelf niet in verzuim. Nu [appellant] geweigerd heeft de gebreken in het werk te verhelpen binnen de gestelde termijn, was [geïntimeerde] gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring van recht dan ook terecht toegewezen. Hiermee falen de grieven VI tot en met IX. 3.9 Vervolgens is bij grief X aan de orde de waarde van het werk dat [appellant] heeft uitgevoerd aan de badkamer. Door de kantonrechter is geoordeeld dat dit in het geheel geen waarde had, hetgeen volgens [appellant] niet juist is. Volgens hem had zijn werk een aanzienlijke waarde. Hij verwijst daartoe naar het eerder genoemde rapport van [X]. Voorts stelt hij dat de oude douchewand tussen slaapkamer en badkamer heeft hersteld; dat hij een wc-koof heeft verplaatst; dat hij elektra leidingen heeft ingefreesd; dat hij stopcontacten, verlichting, ventilator, douche-mengkraan en wastafelmeubel heef ingefreesd; dat hij een wand tussen keuken en badkamer opnieuw heeft gezet, constructief heeft afgewerkt en gestuukt en dat hij een complete vloer eruit heeft gehaald en een nieuwe betonnen vloer heeft geplaatst. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] voorts aangevoerd dat Unimar de geoffreerde werkzaamheden niet heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft daarop aangegeven dat iemand van Unimar de werkzaamheden heeft verricht. 3.10 Het hof overweegt het volgende. [geïntimeerde] heeft voor een deel van de genoemde werkzaamheden betwist dat [appellant] deze heeft uitgevoerd. Zij heeft echter niet betwist dat de verrotte vloer door [appellant] is verwijderd en dat er een nieuwe betonnen vloer is gestort. Evenmin heeft zij betwist dat een deel van de oude douchewand kon worden gebruikt. Voorts is het hof van oordeel dat uit de in het geding gebrachte e-mailberichten genoegzaam blijkt dat [appellant] op zijn minst enig sloopwerk heeft verricht. Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het werk van [appellant] in het geheel geen waarde heeft gehad voor [geïntimeerde]. Het hof zal de aan het werk toe te kennen waarde ex aequo et bono vaststellen op € 2.250,--. In zoverre slaagt de grief. 3.11 Grief XI is gericht tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten door de kantonrechter. Volgens [appellant] zijn deze kosten niet gemaakt, nu de dagvaarding al heel snel is uitgebracht. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] genoegzaam heeft onderbouwd dat voorafgaand aan de procedure kosten zijn gemaakt die niet vallen onder de wettelijke proceskostenveroordeling. De grief faalt. 3.12 Hetgeen overwogen is ten aanzien van grief X brengt mee dat [appellant] een bedrag van € 2.250,-- kan verrekenen met het door de rechtbank toegewezen bedrag van - in hoofdsom - € 6.625,00. Dit leidt tot een bedrag van - in hoofdsom - € 4.000,-- dat [appellant] aan [geïntimeerde] dient te betalen. In zoverre slagen de grieven XII en XIII. Slotsom 3.13 Grief X slaagt gedeeltelijk; de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. Voor de duidelijkheid zal het hof het gehele dictum opnieuw formuleren. Ondanks het slagen van grief X heeft [appellant] naar 's hofs oordeel nog steeds te gelden als de grotendeels in het ongelijk te partij, zodat hij zal worden verwezen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: I. verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen door [geïntimeerde] bij brief van 7 april 2011 rechtsgeldig is ontbonden; II. veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van: - € 4.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente uit hoofde van artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot aan de voldoening; - € 72,85 aan schadevergoeding; - € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; III. veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde], in eerste aanleg tot op heden begroot op € 704,64 en in hoger beroep op € 1.896,00 aan salaris en € 299,00 voor verschotten; IV. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; V. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, F. van der Hoek en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.