<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1 In dit geding vordert Galladio, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Xalladio Holding B.V. (hierna: Xalladio), dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van US$ 126.300,= met wettelijke rente, op grond van een door [geïntimeerde] met Xalladio op 9 april 2008 aangegane overeenkomst van “garantie”. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis deze vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] op grond van de bepalingen van de overeenkomst van 9 april 2008 niet gehouden is tot betaling aan Xalladio en dat het beroep van [geïntimeerde] op de bepalingen van die overeenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.2 Grief 1 bestrijdt de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst van 9 april 2008 niet gehouden is tot betaling aan Xalladio, omdat Galladio onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat Xalladio is aangesproken onder de letter of credit, hierna: de LC. Ter onderbouwing van deze grief heeft Galladio aangevoerd dat Xalladio weliswaar niet rechtstreeks door Wachovia Bank is aangesproken onder de LC, maar wel de partij is om wie het gaat, omdat zij de partij is die het verlies heeft geleden terzake waarvan door [geïntimeerde] (en vele anderen) een garantie was afgegeven. 3.3 Xalladio en [geïntimeerde] hebben beide, met een aantal andere personen en rechtspersonen, waaronder [X] en [Y], geïnvesteerd in een bouwproject in de Verenigde Staten van Amerika. In de overeenkomst van 9 april 2008 is – in strijd met de waarheid - vermeld dat daarbij als bijlage een door Xalladio inzake dat project getekende LC was gevoegd. In de overeenkomst heeft [geïntimeerde] verklaard “tot een bedrag van US$ 126.300,= (…) garant te staan (…) voor de door Xalladio onder de LC aangegane verplichtingen”. De overeenkomst vervolgt: “Indien en voor zover Xalladio aangesproken zal worden onder de LC bent u gehouden op eerste verzoek van Xalladio onverwijld pro rata parte de door u gestelde Garantie aan Xalladio te voldoen”. 3.4 Galladio heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat Xalladio verplichtingen is aangegaan onder de LC. Galladio erkent dat niet zij maar [X] en [Y] de LC hebben afgegeven en zijn aangesproken onder de LC. Galladio betoogt echter dat Xalladio het verlies dat de heren [X,Y] dreigden te lijden, omdat hun voor de door hen afgegeven LC ondergezette aandelendepot is verkocht, voor haar rekening heeft genomen. Daaruit volgt dat de rechtbank wel degelijk de conclusie had kunnen trekken dat Xalladio, zij het niet direct, maar wel indirect onder de LC is aangesproken, aldus nog steeds Galladio. 3.5 Als al wordt aangenomen dat Xalladio de heren [X,Y] schadeloos heeft gesteld voor de uitwinning van hun aandelendepot en dat aan de betaling een verplichting ten grondslag heeft gelegen, dat is dat in ieder geval niet een verplichting geweest “onder de LC”, als vermeld in de garantie. De omstandigheid dat – volgens Galladio – de tenaamstelling van de LC op een vergissing van de bank berustte en [geïntimeerde] wist dat het aandelendepot van de heren [X,Y] was ondergezet, zowel onder deze LC als onder de daaraan vooraf gegane LC die op naam van Xalladio was gesteld, biedt voor een zo ruimte uitleg als door Galladio bepleit onvoldoende grond. Dat [geïntimeerde] uit de verklaringen en gedragingen van Xalladio de door haar bepleite uitleg van de woorden “onder de LC” heeft moeten begrijpen, is ook onvoldoende gesteld of gebleken. Xalladio heeft – naar moet worden aangenomen welbewust – in strijd met de tekst van de overeenkomst daarbij niet als bijlage de op dat moment reeds gestelde – met de tekst van de garantie strijdige - LC gevoegd, zodat [geïntimeerde] er geen kennis van heeft kunnen nemen dat de LC was gesteld op naam van de heren [X,Y]. In haar brief van 9 december 2008, waarin Xalladio [geïntimeerde] heeft verzocht 50% van het door haar gegarandeerde bedrag te betalen, heeft Xalladio in strijd met de waarheid geschreven dat zij de LC heeft afgegeven. Dat heeft zij herhaald in haar brief aan [geïntimeerde] van 15 januari 2009. Uit genoemde omstandigheden volgt juist dat Xalladio [geïntimeerde] steeds heeft doen geloven dat de LC op naam van Xalladio was gesteld. De eerste grief faalt derhalve. 3.6 Door middel van grief 2 doet Galladio een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij meent dat het onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich beroept op de tekst van de overeenkomst, terwijl de tenaamstelling van de LC slechts het gevolg is van een vergissing van de bank waardoor [geïntimeerde] niet in haar belangen is geschaad en het risico dat zich heeft verwezenlijkt precies het risico is waarvoor zij zich garant heeft verklaard. De onredelijkheid is temeer evident nu de overige garanten wel hebben betaald en de Nederlandse fiscus heeft aanvaard dat Xalladio, en niet de heren [X,Y] in privé, dit verlies heeft geleden. 3.7 In het licht van het feit dat Xalladio, zoals hiervoor onder 3.5 reeds werd overwogen, [geïntimeerde] steeds een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, is hetgeen Galladio heeft aangevoerd onvoldoende voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] vasthoudt aan de tekst van de garantie. Dat de overige garanten, zoals Galladio stelt, wel hebben betaald, legt in deze onvoldoende gewicht in de schaal, alleen al omdat is gesteld noch gebleken dat die garanten hebben betaald in de wetenschap dat niet Xalladio onder de LC is aangesproken, maar de heren [X,Y]. Dat de Nederlandse fiscus heeft aanvaard dat Galladio en niet de heren [X,Y] in privé het verlies heeft geleden, laat onverlet dat Xalladio – welbewust – heeft nagelaten [geïntimeerde] een juiste voorstelling van zaken te geven. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat is gesteld noch gebleken dat Xalladio uit de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] heeft mogen begrijpen dat het [geïntimeerde] om het even was wie – Xalladio of de heren [X,Y] – de verplichtingen onder de LC was aangegaan. Ook de tweede grief is dus tevergeefs voorgedragen. 3.8 Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt dus het lot van de overige grieven. 3.9 Alle grieven zijn verworpen. Het bestreden vonnis moet daarom worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Galladio veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten en verhoogd met wettelijke rente.