<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 14 september 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 23 augustus 2011 onder zaak- en rolnummer 1225001/CV EXPL 11-5162 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering in conventie, althans hem deze zal ontzeggen en voorts dat het hof de vordering van [appellante] in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [appellante] heeft van grieven gediend en daarbij bewijs aangeboden en producties overgelegd. Bij haar memorie van grieven heeft zij tevens incidenteel gevorderd dat het hof op de voet van artikel 351 Rv de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. Daarbij heeft [appellante] eveneens bewijs aangeboden en producties overgelegd. [geïntimeerde] heeft geantwoord in het incident met conclusie dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

<nr>2</nr>Beoordeling IN HET INCIDENT 2.1 Het gaat hier, kort samengevat en voor zover voor dit incident van belang, om het volgende. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2011 tot de voldoening, alsmede tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde]. Tevens heeft de kantonrechter de reconventionele vordering van [appellante] afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.2 Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft [appellante] allereerst aangevoerd dat het vonnis waarvan beroep “op notoir onjuiste gronden is gewezen” zodat dit haars inziens in hoger beroep niet in zal stand blijven, en voorts dat [geïntimeerde] bij een gegrondverklaring van het door [appellante] ingestelde appel niet in staat zal zijn het hem door [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde terug te betalen. Dit restitutierisico brengt mee – nog steeds volgens [appellante] - dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder moet wegen dat het belang van [geïntimeerde] bij de mogelijkheid van ten uitvoerlegging van het bestreden vonnis. In dat verband heeft [appellante] ook aangevoerd dat er sprake is van kennelijke misslagen van de kantonrechter, die met name zien op afwijzende rolbeslissingen op verzoeken tot aanhouding en uitstel, die door [appellante]’s gemachtigde mr. R. Moszkowicz in de loop van de procedure zijn gedaan. [appellante] stelt dat de kantonrechter daarmee essentiële beginselen van procesrecht heeft geschonden, waardoor zij benadeeld is. 2.3 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd in het incident en daarbij onder meer naar voren gebracht dat in de eerste aanleg aan [appellante] acht maal uitstel is verleend tot het verrichten van proceshandelingen en dat het aan [appellante] zelf is, om bij ziekte van mr. R. Moszcowicz te zorgen voor vervanging door een andere gemachtigde. Aldus heeft [appellante] voldoende mogelijkheid gehad zich te verweren. Ten aanzien van het gestelde omtrent het restitutierisico heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij zijn pogingen om tot executie van het hem verschuldigde bedrag tot op heden heeft gestaakt, omdat de kosten daarvan zeer waarschijnlijk niet zullen opwegen tegen de te verwachten opbrengst. In zoverre is er derhalve – volgens hem - geen sprake van een restitutierisico. 2.4 Het hof neemt als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. 2.5 Uit hetgeen [appellante] ter toelichting op haar incidentele vordering heeft aangevoerd blijkt wel dat zij het niet met de inhoud van het bestreden vonnis eens is, maar van kennelijke juridische of feitelijke misslagen, zoals omschreven in het hiervoor onder 2.4 geformuleerde uitgangspunt, is daarmee nog geen sprake. Uit het verloop van de procedure zoals vermeld in het vonnis waarvan beroep blijkt dat de kantonrechter bij herhaling aan [appellante] uitstel heeft verleend. De omstandigheid dat de kantonrechter na 9 augustus 2011 verdere aanhouding heeft geweigerd en de akte van [appellante] op 23 augustus 2011 niet heeft toegestaan kunnen, zeker in het licht van het honoreren van eerdere uitstelverzoeken namens [appellante], zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, niet worden gezien als misslagen. De enkele stelling dat [appellante] een restitutierisico loopt is, mede gezien het voorgaande, onvoldoende om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. 2.6 Aangezien [appellante] voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die nopen tot een andersluidende beslissing zal het hof de incidentele vordering van [appellante] afwijzen. 2.7 [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest worden verwezen in de kosten van dit incident. 2.8 In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].