<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep

30 oktober 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], APPELLANT, advocaat: mr. A.W. Hooijen te Hilversum, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kluwer B.V., gevestigd te Deventer, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J. van Zinderen te Laren.

<nr>1</nr>Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 1 mei 2012 is appellant, [appellant], onder aanvoering van een grief in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 februari 2012, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 504024/HA ZA 11-2726 gewezen tussen hem als gedaagde en geïntimeerde, Kluwer, als eiseres. [appellant] heeft bij dit exploot bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, Kluwer in haar vordering tegen [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren, althans deze haar zal ontzeggen, met veroordeling van Kluwer in de kosten van het geding in beide instanties. Op de rolzitting van 26 juni 2012 heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding. Bij memorie heeft Kluwer de grief bestreden, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen. Ten slotte is arrest gevraagd.

<nr>2</nr>De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd betwist staat in dit geding het volgende vast. 2.1. Op 23 april 2010 heeft [appellant] op een inschrijfformulier voor de door Kluwer op 2 en 3 juni 2010 georganiseerde beurs MARCOM10 (hierna: de beurs) de onderneming RAW 3D Products B.V. (hierna RAW 3D) opgegeven als deelnemer. Ook heeft [appellant] opdracht gegeven voor advertenties in het blad Adformatie. Kluwer heeft voor een en ander RAW 3D gefactureerd. 2.2. De factuur van 24 juni 2010 houdt – voor zover hier relevant – het volgende in: In opdracht van: Raw 3D Products BV, de heer [appellant] (…) 1/1 Advertentiepagina Full Color (…) Totaal factuurbedrag € 5.938,10. De factuur van 6 juli 2010 houdt – voor zover hier relevant – het volgende in: In opdracht van: Raw 3D Products BV, de heer[appellant] (…) Congres/Event Insert (…) Totaal factuurbedrag € 26.775,00. 2.3. Op 28 april 2010 schreef [H] (hierna: [H]) (statutair directeur van RAW 3D) aan [appellant] in een e-mail onder meer: Ik vroeg mij mijmerend af of ik wat kan betekenen, met diverse relaties, voor de verdere sales strategy van de onderneming. Ik vind het produkt prachtig, maar vraag mij toch echt af hoe het mogelijk is dat tot op heden naast de 20 cassettes als test case er niet meer vervolg in de maak is. Daarnaast begin ik mij eigenlijk af te vragen of het zinvol is om 25.000 euro te spenderen aan een beurs georganiseerd door ‘adformatie’ terwijl kennelijk a) al veel belangrijke spelers weten van het produkt en b) zoals jij reeds aangaf nu al gevochten wordt om het recht te krijgen als eerste hiermee te komen. 2.4. Op 4 mei 2010 schreef [H] aan [appellant] in een e-mail onder meer: Kunnen wij zo even contact hebben over de beurs (kan deze nog geannuleerd worden?) 2.5. Op 17 mei 2010 schreef [H] aan [appellant] in een e-mail onder meer: Wellicht kunnen wij elkaar even treffen om een paar zaken op de rit te zetten. Graag bespreek ik ook met je een plan B indien onverhoopt de periode na de beurs niet tot de gewenste orderstroom mocht leiden. 2.6. Over de geplaatste advertentie schreef [H] op 19 mei 2010 in een e-mail aan (onder andere) [appellant] “Dat ziet er gelikt uit (…)”. 2.7. Op 28 mei 2010 schreef [H] aan [appellant] in een e-mail onder meer: Graag zou ik wel uiterlijk na de beurs even om de tafel willen gaan (…). 2.8. Op 31 mei 2010 schreef [H] aan [appellant] in een e-mail, met als onderwerp “kaartjes marcom”, onder meer: Kaartjes (…) bij voorinschrijving gratis. Kan die voorinschrijving geregeld worden? 2.9. Op 6 september 2010 schreef [H] in een e-mail aan [appellant]: mevrouw van Kluwer belde weer, ik gaf aan dat er een a/h vergadering dient te komen voor de benodigde middelen, wanneer vroeg zij, ik gaf aan dat de vergadering er volgende week is. Deze tante zit er wel fel op. Trouwens voor sec een seminar 22.500 euro ex., is dat normaal? Op dezelfde dag schreef [appellant] per e-mail terug: Nee dat is de beurs… Plaatsing rubrieken in Adformatie.. 5 mails tegoed aan 6000 partijen... nog een stuk wat gratis is en natuurlijk nu aan onze neus voorbij gaat... Daarop reageerde [H] diezelfde zesde september 2010 in een e-mail aan [appellant]: Maar ja Diederik, die beurs en adformatie heeft bakken met geld gekost met een voorlopig rendement van nihil. Het missen van 1 extra gratis plaatsing zal dus ook niet de kop kosten. Achteraf bezien, ja daar gaat ie weer, hadden we beter al dat geld kunnen stoppen in ...... 2.10. Op 22 september 2010 schreef [H] in een e-mail aan Kluwer onder meer: Raw3D Products B.V. heeft nimmer bij uw bedrijf goederen en of diensten afgenomen. Wij kunnen niet anders dan concluderen dat de heer [appellant] c.s. deze bestellingen op persoonlijke titel hebben gedaan.

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1. In dit geding vorderde Kluwer in eerste aanleg betaling door [appellant] van de hiervoor vermelde facturen, vermeerderd met wettelijke handelsrente tot 20 oktober 2011 (totaal € 36.082,21) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2011. Zij beriep zich daartoe op onbevoegde vertegenwoordiging (artikel 3:70 BW) althans onrechtmatige daad. 3.2. De rechtbank heeft beslist dat het recht van [appellant] om te mogen concluderen voor antwoord is vervallen. Op grond van de niet weersproken stellingen van Kluwer is de vordering toegewezen. 3.3. Bij zijn memorie voert [appellant] alsnog verweer tegen de vordering van Kluwer. Hij voert aan – kort gezegd – dat hij wel bevoegd was om RAW 3D te vertegenwoordigen, aangezien hij met volledige kennis en medewerking van [H] feitelijk werkzaamheden verrichtte namens RAW 3D. De e-mail van 22 september 2010 (zie onder 2.10.) is daarom onjuist. Kluwer heeft terecht aangenomen dat [appellant] RAW 3D rechtsgeldig vertegenwoordigde en derhalve is ook RAW 3D en niet [appellant] gehouden de facturen van Kluwer te voldoen. Dat Kluwer niet twijfelde aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellant] blijkt wel uit de omstandigheid dat Kluwer het handelsregister – waaruit geen vertegenwoordigingsbevoegdheid van [appellant] blijkt – niet heeft geraadpleegd. 3.4. Bij haar memorie heeft Kluwer het volgende aangevoerd. De grief is niet gericht tegen een overweging van de rechtbank en indien [appellant] zou worden toegestaan om in deze procedure – voor het eerst – verweer te voeren, zou Kluwer een instantie worden ontnomen waar het gaat om de behandeling van deze verweren. Indien het hof wel toekomt aan behandeling van de grief van [appellant], dan staan, volgens Kluwer, de hoogte van de hoofdsom en incassokosten en de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente als onweersproken vast. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij heeft gehandeld op grond van een mondelinge of schriftelijke (ondubbelzinnige) volmacht. 3.5. Het hof overweegt als volgt. De herstelfunctie van het appel brengt met zich dat [appellant] in de gelegenheid moet worden gesteld om (alsnog) verweer te voeren tegen de vordering van Kluwer. Van verlies van een instantie aan de zijde van Kluwer is geen sprake, aangezien zij in eerste instantie in het gelijk is gesteld. Dat geldt in het bijzonder ook voor de rentevordering van Kluwer. Kluwer vorderde wettelijke handelsrente tot 20 oktober 2011 en wettelijke rente vanaf 20 oktober 2011 en die zijn toegewezen. Anders dan Kluwer kennelijk meent heeft zij in eerste aanleg geen betaling gevorderd van buitengerechtelijke incassokosten, zodat die ook niet zijn toegewezen. Ook in hoger beroep heeft Kluwer die niet (voldoende duidelijk) gevorderd. 3.6. Het verweer van [appellant] tegen de vordering van Kluwer komt erop neer dat hij bevoegd was om RAW 3D te vertegenwoordigen. 3.7. Voor zover [appellant] (subsidiair) heeft bedoeld te betogen, dat als hij niet bevoegd was, Kluwer dat behoorde te weten, aangezien uit het handelsregister bleek dat hij onbevoegd was, kan dat verweer niet slagen: vaste rechtspraak is dat een onbevoegde vertegenwoordiger zich tegenover zijn wederpartij er niet op kan beroepen dat die onbevoegdheid kenbaar was uit het handelsregister (HR 26 juni 2918, NJ 1982,1). 3.8. Derhalve dient worden vastgesteld of [appellant] (bevoegd) RAW 3D heeft vertegenwoordigd – zodat RAW 3D en niet [appellant] gebonden is. 3.9. Artikel 3:70 BW houdt in dat hij die als gevolmachtigde handelt jegens de wederpartij instaat voor het bestaan van de volmacht. Daaruit volgt dat in dit geval de bewijslast van het bestaan van die volmacht op [appellant] rust. 3.10. Uit de e-mails die [appellant] heeft overgelegd (zie onder 2.3. tot en met 2.9.) blijkt dat [H], de statutair directeur van RAW 3D, vanaf tenminste 28 maart 2010 op de hoogte was van het feit dat door [appellant] een overeenkomst was gesloten voor deelname aan de beurs. Uit de tekst van de overgelegde e-mails blijkt echter niet ondubbelzinnig dat [H] instemde met het aangaan van die overeenkomst namens RAW 3D. Dat [H] wist van de deelname aan de beurs is wel een aanwijzing, maar is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat [appellant] de overeenkomsten bevoegdelijk namens RAW 3D is aangegaan. 3.11. Het door [appellant] te leveren bewijs is derhalve nog niet geleverd. [appellant] heeft bewijs aangeboden door het horen van [H]. Het hof zal [appellant] toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij een toereikende volmacht had om namens RAW 3D de overeenkomsten met Kluwer aan te gaan. 3.12. Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden.

<nr>4</nr>Beslissing Het hof: laat [appellant] toe tot het bewijs: - dat hij een toereikende volmacht had om namens RAW 3D de overeenkomsten met Kluwer aan te gaan; beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C.W. Rang, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op 5 december 2012 van 13.30 tot 17.00 uur; bepaalt dat de advocaat van [appellant] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [appellant] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 13 november 2012 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden januari tot en met maart 2013 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en J.W. Hoekzema en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 30 oktober 2012.