Procesverloop

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/1891 en 22/1892 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaken tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming) (gemachtigde: mr. T.T.H.J.M. Smits) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. M. Beudeker en mr. N.J. Mathura).

Procesverloop Zaaknummer 22/1891 Met het besluit van 25 februari 2022 (het subsidiebesluit I) heeft de minister aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2021 een subsidie toegekend van € 35.485,75. Met het besluit van 20 juli 2022 (het bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Zaaknummer 22/1892 Met het besluit van 5 april 2022 (het subsidiebesluit II) heeft de minister aan de onderneming op grond van de TVL voor het eerste kwartaal van 2022 een subsidie toegekend van € 57.081,75. Met het besluit van 28 juli 2022 (het bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. Beide zaaknummers De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 19 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de onderneming, [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, en de gemachtigden van de minister.

Overwegingen Waar gaat deze zaak over? 1. De onderneming heeft aanvragen ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022. De minister heeft aan de onderneming subsidie verleend. Voor het bepalen van het omzetverlies is de minister daarbij uitgegaan van de inschrijvingsdatum van de onderneming in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (3 oktober 2016) en de door de onderneming gekozen referentieperiode (het eerste kwartaal van 2020). De onderneming vindt dat de minister ten onrechte is uitgegaan van het eerste kwartaal van 2020; zij vindt dat de minister een afwijkende referentieperiode had moeten hanteren, omdat zij feitelijk pas op 1 december 2019 is gestart met haar activiteiten. Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Had de minister een alternatieve referentieperiode moeten hanteren? 3 De onderneming voert (kort samengevat) aan dat zij weliswaar met een eerdere datum staat ingeschreven in het handelsregister, maar dat zij pas met ingang van 1 december 2019 feitelijk kon starten met haar activiteiten. Dit komt door een langdurend vergunnings- en subsidietraject vanwege het monumentale pand waarin de onderneming is gevestigd. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) stelt de onderneming dat de minister moet uitgaan van de start van de activiteiten en dus het derde kwartaal van 2020. De onderneming merkt in dat verband op dat zij onevenredig wordt benadeeld door de wijziging in de TVL van het begrip “start van de activiteiten” naar “ingeschreven in het handelsregister”. Er lijkt hiervoor geen bewuste keuze te zijn gemaakt, aangezien een toelichting op deze wijziging ontbreekt. 4 De minister handhaaft de bestreden besluiten en stelt (kort samengevat) dat voor de TVL-subsidies voor het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 gekeken dient te worden naar de inschrijvingsdatum in het handelsregister en niet naar mogelijke juridische belemmeringen waarmee de feitelijke startdatum kan worden bepaald. Aangezien de onderneming op 3 oktober 2016 is ingeschreven in het handelsregister, valt zij verder ook niet onder een van de in de TVL genoemde uitzonderingen. Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:143) en 30 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:262) stelt de minister dat hij terecht vasthoudt aan de in de aanvragen gekozen referentieperiode. Daarbij wijst de minister erop dat in de TVL vanaf het tweede kwartaal van 2021 een keuzesystematiek voor de referentieperiodes is opgenomen, om meer maatwerk te kunnen bieden. Over het beroep op het evenredigheidsbeginsel merkt de minister op dat de enkele omstandigheid dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, niet leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. 5.1 Het College overweegt als volgt. 5.2 In de TVL is voor de verschillende subsidieperiodes bepaald welke referentieperiodes worden gehanteerd. Daarop zijn enkele uitzonderingen: wanneer sprake is van zwangerschaps- en bevallingsverlof of als een onderneming na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, gelden alternatieve referentieperiodes. Deze uitzonderingssituaties zijn hier echter niet van toepassing, want de onderneming is op 3 oktober 2016 ingeschreven in het handelsregister. Behalve de hiervoor genoemde uitzonderingen zijn er in de TVL geen mogelijkheden om af te wijken van de standaard referentieperiodes. 5.3 De uitspraak van 31 augustus 2021 ziet op het begrip “start van de activiteiten” dat onderdeel uitmaakte van de TVL-regelingen voor de (aller)eerste subsidieperiodes (tot het eerste kwartaal van 2021). De minister heeft ter zitting nader toegelicht dat de tekst van de TVL in het eerste kwartaal van 2021 is aangepast met het doel de referentieperiodes duidelijk af te bakenen en de regeling uitvoerbaar te houden. Dit heeft tot gevolg gehad dat de uitspraak van 31 augustus 2021 niet langer van toepassing is. Vanaf dat moment, en dus ook voor het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022, is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Flexibiliteit wordt geboden door de invoering van de keuzesystematiek voor de referentieperiodes die vanaf het tweede kwartaal van 2021 in de TVL is opgenomen. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de uitspraken van het College van 21 maart 2023 en 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). 5.4 De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehand met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft. Dat de onderneming te maken had met een langdurend vergunnings- en subsidietraject, vindt het College geen omstandigheid op grond waarvan de minister een uitzondering op de referentieperiode had moeten maken. 5.5 Deze beroepsgrond slaagt niet. Is sprake van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel? 6 De onderneming voert verder aan dat de minister in de procedures die gingen over de aanvragen voor TVL-subsidies voor het vierde kwartaal van 2020 en het eerste kwartaal van 2021 de startdatum wél heeft vastgesteld op 1 december 2019 en het derde kwartaal van 2020 als referentieperiode heeft gehanteerd. De onderneming vindt dat de minister dat ook in deze zaak had moeten doen. 7 De minister wijst erop dat de tekst van de regeling is gewijzigd. 8 Voor zover de onderneming een beroep heeft willen doen op het rechtszekerheidsbeginsel overweegt het College als volgt. Zoals hiervoor is overwogen is voor de verschillende subsidieperiodes bepaald welke referentieperiodes worden gehanteerd. Dit is uitdrukkelijk in de TVL vermeld. Het rechtszekerheidsbeginsel verplicht de minister niet om steeds dezelfde startdatum dan wel referentieperiode te hanteren. Deze beroepsgrond slaagt dus ook niet. Conclusie 9 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024. w.g. J.H. de Wildt de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Bijlage Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) “Paragraaf 2.5 Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021 (…)

Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies) 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. (…) 5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021. (…) Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022 (…)

Artikel 2.6.3. (bepaling omzetverlies) 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor: a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister; b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.” (…)