Procesverloop

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 20/1208 en 21/535 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 maart 2022 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante, en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. S.M. Piron).

Procesverloop Zaaknummer 20/1208 Bij besluit van 22 juli 2020 (primair besluit I) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 voor de periode juli tot en met september (Q3) van 2020 (TVL 1) een subsidie toegekend van € 23.075,55. Bij besluit van 30 oktober 2020 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Zaaknummer 21/535 Bij besluit van 30 november 2020 (primair besluit II) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 (TVL 2) een subsidie toegekend van € 30.402,18. Bij besluit van 1 april 2021 (bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2022. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Overwegingen Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure Appellante heeft een aanvraag voor de periode Q3 en Q4 van 2020 ingediend voor een subsidie op grond van de TVL 1, respectievelijk TVL 2. Over de onderneming van appellante waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 56.10.1 (Restaurants) en 56.30 (Cafés) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Het organiseren van culturele activiteiten en exposities alsmede café-restaurant”. 4. Verweerder is bij de verlening van de voorlopige subsidies uitgegaan van 56.10.1, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair is vastgesteld op 25%. 5. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd. Standpunt appellante 6. Appellante voert aan dat verweerder bij de bestreden besluiten ten onrechte is uitgegaan van de SBI-code 56.10.1. Volgens appellante moet de SBI-code 59.14 (Bioscopen) worden gehanteerd, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 72% van de omzet is vastgesteld. In de bedrijfsomschrijving staat onder andere vermeld het organiseren van culturele activiteiten. Dit omvat mede de vertoning van films in filmhuizen. Appellante heeft als hoofdactiviteit de exploitatie van een arthouse bioscoop en als nevenactiviteit de exploitatie van een café-restaurant. De culturele activiteiten hebben zich ontwikkeld van exposities van beeldende kunst tot de huidige arthouse bioscoop met foyer. Aan de culturele activiteiten is bij de oprichting van appellante geen SBI-code toegekend, omdat deze waarschijnlijk op basis van een door de overheid gesubsidieerde activiteit werden uitgevoerd. Met de wijziging van de culturele invulling naar een arthouse bioscoop, is niet tijdig de SBI-code aangepast. Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden dat uit de bedrijfsomschrijving volgt dat de exploitatie van het café-restaurant een nevenactiviteit is en het appellante niet is toegestaan om een café-restaurant te exploiteren tenzij dit ondergeschikt of ondersteunend is. Het kan appellante ook niet worden verweten dat zij de SBI-code 59.14 niet in het handelsregister heeft laten opnemen. Appellante is nooit gewezen op de onvolledige inschrijving in het handelsregister en zij heeft het belang van de SBI-codes ook niet ingezien. Zij heeft zich daarentegen wel aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Bioscopen en Filmtheaters. Verweerder houdt ten onrechte geen rekening met de feitelijke economische activiteit van appellante in combinatie met de bedrijfsomschrijving in het handelsregister. Bij het ontbreken van een expliciete hardheidsclausule in de TVL 1 en de TVL 2 past een doelmatige uitleg. Dit is niet gebeurd en is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Appellante wordt hierdoor onevenredig benadeeld. De bestreden besluiten zijn daarnaast zonder deze afweging van de redelijkheid en billijkheid onvoldoende gemotiveerd. Standpunt verweerder 7. Verweerder stelt dat de op 15 maart 2020 geregistreerde bedrijfsomschrijving niet past bij de door appellante voorgestelde SBI-code 59.14. Verweerder kan uit de bedrijfsomschrijving niet afleiden dat appellante films vertoont of verhuurt. Het organiseren van culturele activiteiten omvat niet het vertonen van films. Dit komt doordat de SBI-code 90.02 (Dienstverlening voor uitvoerende kunsten) passend is bij het organiseren van culturele activiteiten. In de toelichting bij de SBI-code 90.02 wordt het vertonen van films niet genoemd. Het vertonen van films wordt daarentegen in de toelichting bij de SBI-code 59.14 genoemd. Uit de hiërarchische structuur van de SBI-codes volgt dat een activiteit onder de 90-tak (Kunst) niet valt onder de 59-tak (Productie en distributie van films en televisieprogramma’s; maken en uitgeven van geluidsopnamen). 8. Verweerder voert verder aan dat de bedrijfsomschrijving die op 15 maart 2020 was geregistreerd passend is bij de SBI-code 90.02, maar desondanks niet kan worden toegepast. Appellante heeft namelijk aangegeven dat de organisatie van culturele activiteiten is veranderd naar het exploiteren van een bioscoop. Daaruit leidt verweerder af dat appellante onderscheid maakt tussen culturele activiteiten en het exploiteren van een bioscoop. Daarnaast heeft appellante bij een recente aanpassing van de inschrijving in het handelsregister de SBI-code 59.14 – en niet ook de SBI-code 90.02 – toegevoegd. Hieruit leidt verweerder af dat appellante feitelijk geen activiteiten heeft die passen bij de SBI-code 90.02. 9. Volgens verweerder kunnen de subsidieaanvragen voor het derde en vierde kwartaal van 2020 niet op eenzelfde manier worden beoordeeld als de aanvraag voor een subsidie voor Q1 van 2021. In de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 voor de periode Q1 van 2021 (TVL 3) is een hardheidsclausule opgenomen op basis waarvan een ondernemer een subsidie toegekend kan krijgen op basis van zijn werkelijke activiteiten. Dat is anders bij de TVL 1 en TVL 2 op grond waarvan de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020 leidend is in de beoordeling. Beoordeling door het College 10. Aan het College ligt de vraag voor of verweerder in het bestreden besluit terecht aan appellante een subsidie heeft toegekend op basis van SBI-code 56.10.1. Het College beantwoordt die vraag ontkennend. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 niet stond ingeschreven met de SBI-code 59.14 of 90.02. Een subsidie kan, kort gezegd, ook worden verstrekt op basis van een niet geregistreerde SBI-code indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van appellante, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen. Uit de bedrijfsomschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020 volgt dat appellante zich bezighoudt met culturele activiteiten. Anders dan verweerder stelt kan onder die bedrijfsomschrijving naar het oordeel van het College ook worden verstaan het vertonen van arthouse films en dus het exploiteren van een arthouse bioscoop. 11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt de bestreden besluiten. Het College draagt verweerder op om binnen vier weken nieuwe besluiten op bezwaar te nemen waarbij aan appellante subsidie wordt verstrekt op basis van SBI-code 59.14. 12. Met betrekking tot het verzoek tot vergoeding van de proceskosten in beroep overweegt het College dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Artikel 1, aanhef en onder a van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt dat een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb uitsluitend betrekking kan hebben op de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Appellante heeft zelf de voorkomende proceshandelingen verricht zonder kenbare inschakeling van een professioneel rechtshulpverlener, zodat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Beslissing Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt bestreden besluit I en bestreden besluit II; - draagt verweerder op om binnen vier weken na de dag van verzending van de uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 714,- aan appellante te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 voor Q3 van 2020 (TVL 1) Artikel 2: 1 De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: o a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; o b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043735/2020-06-30), ten minste € 4.000 bedraagt; o c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; o d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043735/2020-06-30) is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage; o e. die:  1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:  –ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of  –een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of  2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3 In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0043735/2020-06-30) is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage. 4 Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: o a. is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing; o b. wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020 ten minste € 4.000 aan vaste lasten te hebben. Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 voor Q4 van 2020 (TVL 2) Artikel 2.1.1: 1 De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: o a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; o b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt; o c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; o d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0044808/2021-05-08) is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen; o e. die:  1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:  –ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of  –een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of  2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3 Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: o a.is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing; o b.wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden oktober, november en december van 2020 ten minste € 3.000 aan vaste lasten te hebben. 4 Geen subsidie wordt verstrekt aan: o a.een publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in artikel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003045&artikel=1&g=2021-12-06&z=2021-12-06); o b.een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0008691&artikel=25g&g=2021-12-06&z=2021-12-06); o c.een bekostigde school als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003420&g=2021-12-06&z=2021-12-06), de Wet op expertisecentra (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003549&g=2021-12-06&z=2021-12-06) of de Wet op het voortgezet onderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002399&g=2021-12-06&z=2021-12-06); o d.een bekostigde instelling voor educatie en beroepsonderwijs als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0007625&g=2021-12-06&z=2021-12-06); o e.een bekostigde instelling voor hoger onderwijs als bedoeld in artikel 1.8, eerste lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.